ORDIN   Nr. 40 din 24 ianuarie 2011

pentru punerea în aplicare a Instructiunilor privind conditiile, termenele si procedura de urmat pentru adoptarea de masuri interimare, potrivit prevederilor art. 47 din Legea concurentei nr. 21/1996

ACT EMIS DE: CONSILIUL CONCURENTEI

ACT PUBLICAT IN: MONITORUL OFICIAL  NR. 91 din 4 februarie 2011

In baza prevederilor art. 20 alin. (4) lit. d), ale art. 21 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (3) şi (4), precum şi ale art. 28 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare,

preşedintele Consiliului Concurenţei emite următorul ordin:

Art. 1. - In urma adoptării în plenul Consiliului Concurenţei, se pun în aplicare Instrucţiunile privind condiţiile, termenele şi procedura de urmat pentru adoptarea de măsuri interimare, potrivit prevederilor art. 47 din Legea concurenţei nr. 21/1996, prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezentul ordin.

Art. 2. - Compartimentele de specialitate din cadrul Consiliului Concurenţei vor urmări punerea în aplicare a prevederilor prezentului ordin.

Art. 3. - Prezentul ordin intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Preşedintele Consiliului Concurenţei,

Bogdan Marius Chiriţoiu

ANEXĂ

INSTRUCŢIUNI

privind condiţiile, termenele şi procedura de urmat pentru adoptarea de măsuri interimare, potrivit prevederilor art. 47 din Legea concurenţei nr. 21/1996

In temeiul art. 27 alin. (1) şi (3) şi al art. 47 alin. (5) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare,

Consiliul Concurenţei adoptă prezentele instrucţiuni.

CAPITOLUL I

Introducere

Art. 1. - Prevederile art. 47 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare lege, asigură cadrul legal de adoptare a măsurilor interimare de către Consiliul Concurenţei, în vederea înlăturării riscului unui prejudiciu grav şi ireparabil adus concurenţei, pentru restabilirea sau menţinerea condiţiilor de concurenţă efectivă.

Art. 2. - Scopul prezentelor instrucţiuni este de a aduce clarificări de ordin conceptual şi metodologic în ceea ce priveşte adoptarea de măsuri interimare de către Consiliul Concurenţei, în vederea asigurării transparenţei, certitudinii juridice, precum şi a unui cadru unitar de abordare şi de analiză în această materie.

Art. 3. - Regulile generale prezentate în aceste instrucţiuni se aplică în funcţie de situaţia concretă şi de circumstanţele specifice ale fiecărui caz.

CAPITOLUL II

Condiţii generale de adoptare a măsurilor interimare

Art. 4. - Potrivit prevederilor art. 47 alin. (1) din lege, Consiliul Concurenţei poate impune orice măsură interimară pe care o consideră necesară, în cazul investigaţiilor declanşate potrivit art. 34 din lege, înainte de emiterea unei decizii conform art. 45 din lege, în situaţia în care sunt îndeplinite următoarele condiţii:

a) constatarea, la o primă evaluare, a existenţei unor fapte de natură anticoncurenţială prohibite expres de lege şi care trebuie eliminate fără întârziere;

b) urgenţa determinată de riscul unui prejudiciu grav şi ireparabil adus concurenţei.

Art. 5. - Cele două condiţii prevăzute la art. 47 alin. (1) din lege trebuie întrunite în mod cumulativ, astfel încât neîndeplinirea oricăreia dintre ele conduce la înlăturarea posibilităţii Consiliului Concurenţei de a adopta măsuri interimare.

Art. 6. - Potrivit prevederilor art. 47 alin. (4) din lege, Consiliul Concurenţei poate impune măsuri interimare adecvate pentru restabilirea sau menţinerea condiţiilor de concurenţă efectivă şi în cazul în care:

a) concentrarea economică a fost pusă în aplicare cu încălcarea prevederilor art. 15 alin. (6) şi (8) din lege şi nu a fost încă adoptată o decizie privind compatibilitatea concentrării cu un mediu concurenţial normal;

b) concentrarea economică a fost pusă în aplicare cu încălcarea unei condiţii sau obligaţii impuse printr-o decizie adoptată potrivit prevederilor art. 46 alin. (2) lit. b) şi alin. (4) lit. c) din lege;

c) concentrarea economică a fost deja pusă în aplicare şi a fost emisă o decizie prin care operaţiunea de concentrare economică a fost declarată incompatibilă cu mediul concurenţial normal, potrivit prevederilor art. 46 alin. (4) lit. a) din lege.

SECŢIUNEA 1

Condiţia constatării, la o primă evaluare, a existenţei unor fapte de natură anticoncurenţială prohibite expres de lege şi care trebuie eliminate fără întârziere

Art. 7. - Cerinţa constatării existenţei unor fapte de natură anticoncurenţială, la o primă evaluare, este îndeplinită în cazul în care din analiza efectuată rezultă o posibilă încălcare a normelor de concurenţă care ar atrage aplicarea de sancţiuni de către Consiliul Concurenţei, fără a fi necesară demonstrarea caracterului anticoncurenţial al faptei cu acelaşi grad de certitudine ca în cazul deciziei finale de constatare şi sancţionare a încălcării, emise potrivit prevederilor art. 45 din lege.'

Art. 8. -Incălcarea regulilor de concurenţă nu trebuie să fie clar şi evident dovedită, fiind suficient ca autoritatea de concurenţă să constate, prima facie, probabilitatea unei asemenea încălcări, pe baza elementelor de fapt relevante de care dispune la momentul analizei.

SECŢIUNEA a 2-a

Condiţia urgenţei determinată de riscul unui prejudiciu grav şi ireparabil adus concurenţei

Art. 9. - Urgenţa dispunerii de măsuri interimare trebuie apreciată în raport cu necesitatea de a acţiona imediat, cu titlu provizoriu, în scopul de a evita producerea unui prejudiciu grav şi ireparabil adus concurenţei. Condiţia urgenţei presupune că este necesar ca măsurile interimare să fie dispuse şi să îşi producă efectele înainte de emiterea deciziei finale de constatare şi sancţionare a încălcării1.

Art. 10. - (1) Prin prejudiciu grav şi ireparabil adus concurenţei se înţelege paguba majoră adusă mediului concurenţial, care nu ar putea fi remediată sau care ar fi greu de reparat prin emiterea ulterioară a unei decizii de constatare şi sancţionare a încălcării de către Consiliul Concurenţei.

(2) Iminenţa prejudiciului nu trebuie constatată cu certitudine absolută şi este suficient, mai ales când realizarea prejudiciului depinde de intervenţia unui ansamblu de factori, ca aceasta să poată fi prevăzută cu un grad suficient de probabilitate.

Art. 11. - (1) Profitul nerealizat (lucrum cessans) poate face obiectul unei măsuri interimare dacă există riscul intrării în insolvenţă sau este iminentă dispariţia de pe o anumită piaţă a uneia sau a mai multor întreprinderi, de exemplu în cazul sectoarelor economice cu rulaj rapid al stocurilor sau în care creditul comercial nu funcţionează ori se acordă pe perioade scurte.

(2) In ceea ce priveşte aprecierea caracterului grav al modificării ireparabile a unei cote de piaţă, este necesar ca pierderea cotei de piaţă să fie suficient de mare şi să se datoreze, în principal, comportamentului întreprinderii căreia i se adresează măsurile interimare.

Art. 12. - (1) Caracterul grav şi cel ireparabil ale prejudiciului adus concurenţei se apreciază de la caz la caz şi constituie condiţii cumulative. Astfel, un prejudiciu grav care însă nu este ireparabil, inclusiv când poate fi reparat relativ uşor, nu poate sta la baza unor măsuri interimare. Prejudiciu ireparabil nu înseamnă doar o stare iminentă de insolvenţă, putând fi considerate suficiente şi acele forme ale prejudiciului grav care nu vor putea fi reparate printr-o intervenţie ulterioară sau a căror reparare ar fi considerată dificilă.

(2) Prejudiciul grav şi ireparabil trebuie să rezulte din faptele de natură anticoncurenţială constatate prima facie, care trebuie eliminate fără întârziere în vederea restabilirii mediului concurenţial.

CAPITOLUL III

Natura şi caracteristicile măsurilor interimare

Art. 13. - O măsură interimară dispusă potrivit prevederilor art. 47 din lege trebuie să fie necesară, proporţională, provizorie şi să aibă caracter de conservare, ţinându-se seama de interesele legitime ale părţilor cărora li se adresează.

Art. 14. - Necesitatea măsurii interimare este justificată de urgenţa adoptării şi de caracterul său indispensabil, doar o acţiune imediată a autorităţii de concurenţă fiind în măsură să prevină sau să oprească producerea unui prejudiciu grav şi ireparabil adus concurenţei.

Art. 15. - (1) Caracterul proporţional al măsurii interimare implică faptul că aceasta trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit prin adoptarea ei.

(2) în alegerea măsurii interimare adecvate, în funcţie de circumstanţele cazului, se va opta pentru acea măsură care creează cele mai puţine dificultăţi părţilor cărora li se adresează. In acest sens, măsurile interimare dispuse vor fi cu prevalentă comportamentale, urmând ca, în situaţia în care acestea nu conduc la efectele scontate, să fie adoptate eventuale măsuri cu caracter structural.

Art. 16. - (1) Caracterul provizoriu al măsurii interimare presupune faptul că aceasta este limitată în timp, fiind adoptată pe o durată determinată, ce poate fi reînnoită în cazul în care este necesar şi adecvat.

(2) Măsura interimară încetează de drept la data emiterii deciziei finale în cazul instrumentat de Consiliul Concurenţei în cadrul căruia a fost adoptată.

Art. 17. - Caracterul de conservare al măsurii interimare se referă la faptul că aceasta urmăreşte menţinerea situaţiei existente înainte de manifestarea faptelor de natură anticoncurenţială care generează respectiva măsură şi nu poate crea un avantaj pentru o întreprindere.

Art. 18. - (1) Consiliul Concurenţei poate adopta măsuri interimare precum asigurarea accesului la o facilitate esenţială2 sau încetarea practicării unor preţuri de ruinare3.

(2) Măsurile interimare se pot adresa direct unor întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi ori unor autorităţi publice, când măsurile ţin de competenţa acestora.

CAPITOLUL IV

Procedura de adoptare a măsurilor interimare

Art. 19. - (1) Cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 47 alin. (4) lit. b) şi c) din lege, Consiliul Concurenţei poate dispune măsuri interimare doar în cadrul procedurii de investigaţie declanşate potrivit prevederilor art. 34 din lege.

(2) Necesitatea adoptării măsurilor interimare se poate constata pe tot parcursul investigaţiei, din oficiu sau la propunerea formulată de întreprinderile afectate. După deschiderea unei proceduri de investigaţie, Consiliul Concurenţei va evalua dacă se impune, de principiu, adoptarea de măsuri interimare.

1 De exemplu, în Decizia din data de 23 decembrie 1992, adoptată în Cazul IV/34.072 - Mars/Langnese-Iglo şi Schoeller Lebensmittel, publicată în Jurnalul Oficial L 183 din data de 26 iulie 1993, Comisia Europeană a apreciat urgenţa în raport cu natura sezonieră a produsului în cauză, şi anume îngheţata.

2 Decizia Comisiei Europene adoptată în Cazul Irish Continental Group v. Chambre de Commerce et d'lndustrie de Morlaix, publicată în Culegerea de practică şi jurisprudenţa comunitară (Common Market Law Reports) nr. 177/1995.

3 Decizia Comisiei Europene din data 29 iulie 1983, adoptată în Cazul COMP IV/30.698, ECS/AKZO, publicată în Jurnalul Oficial L 252 din data de 13 septembrie 1983.

Art. 20. - (1) In cazul în care Consiliul Concurenţei constată, prima facie, existenţa unor fapte de natură anticoncurenţială interzise expres de lege şi care trebuie eliminate fără întârziere pentru a înlătura riscul unui prejudiciu grav şi ireparabil adus concurenţei, va efectua o analiză preliminară a posibilităţii de a fi adoptate măsuri interimare.

(2) Analiza preliminară va conţine principalele elemente de fapt ale cazului şi considerentele pentru care Consiliul Concurenţei apreciază că există riscul unui prejudiciu grav şi ireparabil adus concurenţei, ce impune acţiune urgentă, precum şi măsurile pe care le consideră potrivite pentru restabilirea sau menţinerea condiţiilor de concurenţă efectivă.

Art. 21. - (1) Conţinutul analizei preliminare efectuate de Consiliul Concurenţei va fi adus la cunoştinţa părţilor implicate, In termen de 15 zile de la data comunicării, părţile implicate pot prezenta, în scris, observaţiile lor cu privire la intenţia Consiliului Concurenţei de a adopta măsuri interimare.

(2) Consiliul Concurenţei nu este obligat să ia In considerare informaţiile şi documentele transmise de părţile implicate ulterior expirării termenului prevăzut la alin. (1).

Art. 22. - Părţile implicate au posibilitatea de a solicita în mod expres, în cadrul termenului prevăzut la art. 21 alin. (1), să îşi prezinte oral punctul de vedere referitor la analiza preliminară a Consiliului Concurenţei. Ascultarea argumentelor părţilor implicate se face în Plenul Consiliului Concurenţei.

Art. 23. - Faptul că părţile implicate nu transmit punctul de vedere în scris în cadrul termenului stabilit de Consiliul Concurenţei şi/sau nu solicită în mod expres ascultarea argumentelor în Plenul Consiliului Concurenţei nu constituie impediment pentru continuarea procedurii de adoptare a măsurilor interimare.

Art. 24. - (1) Părţile implicate, care au fost informate de către Consiliul Concurenţei cu privire la intenţia de a adopta măsuri interimare, pot solicita, în cadrul termenului prevăzut la art. 21 alin. (1), accesul la documentele pe care Consiliul Concurenţei îşi bazează analiza preliminară.

(2) O parte implicată nu poate avea acces la secretele de afaceri şi la alte informaţii confidenţiale care aparţin celorlalte părţi implicate în procedură.

Art. 25. -In termen de 15 zile de la data expirării termenului acordat părţilor implicate pentru transmiterea observaţiilor, Consiliul Concurenţei decide cu privire la adoptarea măsurilor interimare.

Art. 26. - (1) Având în vedere caracterul provizoriu al măsurilor interimare, Consiliul Concurenţei va monitoriza eficacitatea aplicării acestora, astfel încât, dacă este necesar şi adecvat, măsurile să poată fi reînnoite în timp util sau, după caz, să poată fi adoptate modificările necesare ori să fie impuse măsuri noi.

(2) Modificările pot avea în vedere durata de aplicare sau aspecte de fond în ceea ce priveşte măsurile deja impuse.

(3) In cazul în care se dovedeşte necesară reînnoirea sau modificarea conţinutului şi/sau duratei măsurilor interimare deja impuse ori este necesară adoptarea de măsuri noi, dispoziţiile art. 20-25 se aplică în mod corespunzător.

Art. 27. - Procedura prevăzută în prezentul capitol se aplică în mod corespunzător şi situaţiilor prevăzute la art. 47 alin. (4) din lege.

CAPITOLUL V

Căi de atac

Art. 28. - Decizia adoptată de Consiliul Concurenţei în conformitate cu prevederile art. 47 din lege va fi comunicată de îndată părţilor.

Art. 29. - Decizia privind adoptarea măsurilor interimare poate fi atacată în contencios administrativ la Curtea de Apel Bucureşti, în termen de 30 de zile de la comunicare.

CAPITOLUL VI

Sancţiuni

Art. 30. - Nerespectarea deciziei de impunere a măsurilor interimare conduce la aplicarea de sancţiuni potrivit prevederilor art. 51 alin. (1) lit. e) din lege.

Art. 31. -In conformitate cu prevederile art. 54 alin. (1) lit. b) din lege, Consiliul Concurenţei poate obliga, prin decizie, întreprinderile sau asociaţiile de întreprinderi la plata unor amenzi cominatorii, în sumă de până la 5% din cifra de afaceri zilnică medie din anul financiar anterior sancţionării, pentru fiecare zi de întârziere, calculată de la data stabilită prin decizie, pentru a le determina să respecte o decizie prin care se impun măsuri interimare, potrivit prevederilor art. 47 din lege.