Instructiuni Nr.0 din 04.03.2011privind modul de aplicare a regulilor de concurenţă acordurilor de acces din sectorul de comunicaţii electronice - cadrul general, pieţe relevante şi principii
ACT EMIS DE: Consiliul Concurentei
ACT PUBLICAT ÎN MONITORUL OFICIAL NR. 197 din 22 martie 2011
În temeiul art. 27 alin. (1) şi (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare1),Consiliul Concurenţei adoptă prezentele instrucţiuni.IntroducereÎn industria comunicaţiilor electronice, acordurile de acces sunt esenţiale pentru a permite operatorilor de pe piaţă să beneficieze de liberalizarea sectorului, realizată în ianuarie 2003. Scopul acestor instrucţiuni constă în:
a)stabilirea principiilor acordurilor de acces ce derivă din dreptul concurenţei pentru a crea şi/sau menţine o piaţă concurenţială, pentru condiţii mai stabile şi predictibile pentru iniţiative comerciale/investiţionale în sectoarele comunicaţiilor electronice şi multimedia;b)definirea şi clarificarea relaţiilor dintre legislaţia concurenţei şi legislaţia specifică sectorului, în special în ceea ce priveşte relaţiile dintre regulile de concurenţă şi legislaţia privind accesul şi interconectarea reţelelor de comunicaţii electronice;c)explicarea modalităţii în care vor fi aplicate regulile de concurenţă, într-un mod coerent, în sectoarele implicate în furnizarea de noi servicii şi, în acest context, în special în ceea ce priveşte aspectele privind accesul.1. Având în vedere contextul competiţional în sectorul comunicaţiilor electronice, operatorilor activi în acest sector trebuie să li se permită şi să fie încurajaţi să stabilească acordurile necesare mecanismelor de cooperare în vederea creării - sau asigurării - interconectivităţii între diversele reţele de comunicaţii şi, acolo unde este cazul, între servicii, pentru a permite consumatorilor să beneficieze de o gamă mai diversificată şi mai accesibilă de servicii de comunicaţii. Aceasta poate şi trebuie să fie făcută în concordanţă cu regulile de concurenţă pentru dezvoltarea unei pieţe concurenţiale a serviciilor oferite consumatorului final şi pentru evitarea abuzului de poziţie dominantă a operatorilor care oferă accesul la facilităţile şi serviciile de interconectare. 2. Consiliul Concurenţei tratează acordurile de acces din domeniul comunicaţiilor electronice prin prisma principiilor de 1)Legea concurenţei nr. 21 din 10 aprilie 1996, republicată, a fost modificată şi completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 75/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 459 din 6 iulie 2010. concurenţă. Prezentele instrucţiuni tratează modul în care regulile şi procedurile de concurenţă se aplică acordurilor de acces în contextul armonizării legislaţiei naţionale cu legislaţia europeană din sectorul comunicaţiilor electronice. 3. Potrivit prevederilor art. 5 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat2), cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul Concurenţei, alături de autorităţile de concurenţă ale statelor membre, a devenit competent să aplice prevederile art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene3), denumit în continuare TFUE, în cazuri individuale. Astfel, în cazurile în care actele sau faptele întreprinderilor ori asociaţiilor de întreprinderi pot afecta comerţul dintre statele membre ale Uniunii Europene, potrivit art. 3 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare lege, se vor analiza faptele atât din punctul de vedere al incidenţei prevederilor legii, cât şi al prevederilor art. 101, respectiv art. 102 din TFUE. 4. În România, la momentul adoptării prezentelor instrucţiuni, cadrul legal de reglementare este constituit din: Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002 privind accesul la reţelele publice de comunicaţii electronice şi la infrastructura asociată, precum şi interconectarea acestora4), aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 527/2002, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare OG 34/2002, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 79/2002 privind cadrul general de reglementare a comunicaţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 591/20025), cu modificările şi completările ulterioare, şi Legea nr. 304/2003 pentru serviciul universal şi drepturile utilizatorilor cu privire la reţelele şi serviciile de comunicaţii electronice, republicată6), Hotărârea Guvernului nr. 1.208/2007 privind condiţiile generale referitoare la interoperabilitatea serviciilor de televiziune digitală interactivă, precum şi a echipamentelor de televiziune digitală ale consumatorilor7), Hotărârea Guvernului nr. 810/2009 privind condiţiile referitoare la sistemele de acces condiţionat la serviciile de difuzare în format digital a programelor de radio şi televiziune8) şi Strategia naţională privind implementarea serviciului universal în sectorul comunicaţiilor electronice, aprobată prin Ordinul ministrului comunicaţiilor şi societăţii informaţionale nr. 461/2009, cu modificările şi completările ulterioare. 5. În sectorul comunicaţiilor electronice, cadrul legal specific, armonizat cu reglementările europene, permite şi simplifică posibilităţile întreprinderilor de a iniţia noi activităţi pe pieţele serviciilor de comunicaţii electronice şi astfel permite utilizatorilor finali să beneficieze de rezultatele unei concurenţe mai puternice. Aceste avantaje nu trebuie să fie periclitate de practicile restrictive sau abuzive ale întreprinderilor: noilor intraţi trebuie să li se garanteze dreptul de a avea acces la reţelele operatorilor de comunicaţii electronice aflaţi în poziţie dominantă. Din acest motiv, regulile de concurenţă sunt esenţiale pentru a asigura obţinerea acestei evoluţii. Autorităţile care au un rol în supravegherea acestui sector sunt: Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii, denumită în continuare ANCOM, şi Consiliul Concurenţei. Pentru ca procesul de concurenţă să funcţioneze corect pe piaţă, este necesară asigurarea conlucrării dintre aceste autorităţi. 6. Capitolul I al prezentelor instrucţiuni stabileşte cadrul general şi detaliază modul în care autoritatea de concurenţă intenţionează să protejeze drepturile întreprinderilor şi ale utilizatorilor potrivit regulilor de concurenţă şi să evite multiplicarea inutilă a procedurilor. Capitolul II stabileşte modalitatea de definire a pieţei în acest sector. Capitolul III detaliază principiile pe care Consiliul Concurenţei le va urma în aplicarea regulilor de concurenţă, în scopul de a ajuta întreprinderile de pe piaţa comunicaţiilor electronice să aibă în vedere respectarea cerinţelor legii la încheierea acordurilor de acces. Principiile prevăzute în prezentele instrucţiuni se aplică nu numai serviciilor de comunicaţii electronice tradiţionale, pe linii fixe, ci şi celorlalte tipuri de servicii de comunicaţii electronice, inclusiv unor domenii precum comunicaţiile prin satelit şi comunicaţiile mobile. 7. Prezentele instrucţiuni se bazează pe aspecte care au apărut datorită procesului de dezvoltare şi convergenţă a sectoarelor de comunicaţii electronice, radiodifuziune şi tehnologia informaţiei, precum şi întăririi concurenţei de pe aceste pieţe. Această dinamică poate conduce la necesitatea de a adapta scopul şi principiile prevăzute în prezentele instrucţiuni unor noi segmente din sectorul comunicaţiilor mobile. 8. Prezentele instrucţiuni nu îşi propun să realizeze o analiză exhaustivă a tuturor problemelor posibile de concurenţă din acest sector, întrucât în acest domeniu pot apărea probleme noi. Capitolul ICadrul general Secţiunea 1Relaţiile dintre regulile de concurenţă şi reglementarea specifică a sectorului 9. Problemele de acces sunt reglementate în România prin OG 34/2002. În cazul în care un furnizor de servicii întâmpină o problemă de acces, cum ar fi refuzul nejustificat al unui operator ce deţine o poziţie dominantă pe piaţa comunicaţiilor electronice de a furniza sau furnizarea în termeni nerezonabili a accesului de care solicitantul are nevoie pentru a oferi un anumit serviciu consumatorilor săi, trebuie să ia în considerare un număr de posibilităţi în vederea găsirii unei soluţii. În general, în situaţia în care se confruntă cu o problemă de acces, părţile lezate au două posibilităţi: a)procedurile specifice de acţiune în faţa ANCOM, stabilite acum în concordanţă cu dreptul comunitar; şi/sau b)o acţiune în faţa autorităţii de concurenţă sau a instanţei judecătoreşti.2) Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat. Text cu relevanţă pentru SEE (publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L nr. 1 din 4 ianuarie 2003, p. 1-25), completat şi modificat. Textul consolidat, la adresa: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2003R0001:20061018:RO:PDF 3) Versiune consolidată a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria C, nr. 115 din 9 mai 2008. 4) Prin Ordonanţa Guvernului nr. 34/2002 a fost preluată Directiva 2002/19/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 7 martie 2002 privind accesul la reţelele de comunicaţii electronice şi la infrastructura asociată, precum şi interconectarea acestora, denumită în continuare Directiva de acces. 5) Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 79/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 457 din 27 iunie 2002, a fost preluată Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 7 martie 2002 privind un cadru de reglementare comun pentru reţelele şi serviciile de comunicaţii electronice, denumită în continuare Directiva-cadru. 6) Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 343 din 5 mai 2008. 7)Hotărârea Guvernului nr. 1.208/2007 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 692 din 11 octombrie 2007. 8)Hotărârea Guvernului nr. 810/2009 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 541 din 4 august 2009. Consiliul Concurenţei are în vedere faptul că ANCOM are atribuţii diferite şi operează într-un cadru legal diferit de cel al Consiliului Concurenţei, în cazul în care acesta din urmă aplică regulile de concurenţă. Acest cadru legal specific sectorului bazat pe consideraţii de politică a comunicaţiilor electronice poate avea obiective specifice, dar aflate în concordanţă cu obiectivele politicii de concurenţă. Astfel, ANCOM identifică pieţele relevante din sectorul comunicaţiilor electronice şi realizează analizele de piaţă pe pieţele identificate, cu respectarea principiilor instituite prin lege şi prin regulamentele emise în aplicarea acesteia. Reglementările ANCOM şi analizele de piaţă care stau la baza acestor reglementări, înainte de a fi adoptate, sunt supuse atenţiei Consiliului Concurenţei, care îşi exprimă punctul de vedere referitor la acestea. Consiliul Concurenţei va coopera cu ANCOM potrivit cadrului legal şi Protocolului de cooperare, iar pentru aspectele specifice legate de acces, a se vedea şi OG 34/2002. Regulile de concurenţă nu oferă remedii pentru soluţionarea tuturor problemelor din domeniul comunicaţiilor electronice. Prin urmare, ANCOM are o sferă de activitate semnificativ extinsă şi un rol important în reglementarea acestui sector. La nivel european, Comisia Europeană încurajează o politică a noilor intraţi, deoarece o bună parte din creşterea industriei de telecomunicaţii se datorează serviciilor oferite de furnizorii de servicii independenţi. Chestiunile legate de acces sunt de o importanţă majoră datorită faptului că oferă posibilitatea unor noi agenţi economici de a intra pe pieţele serviciilor de comunicaţii electronice, dar, în acelaşi timp, pot implica dorinţa celor deja prezenţi pe piaţă de a-şi prezerva poziţiile privilegiate pe piaţă9). 10. Este, de asemenea, important faptul că legislaţia din domeniul comunicaţiilor electronice impune operatorilor de comunicaţii electronice care au o putere semnificativă de piaţă obligaţii de transparenţă şi de nediscriminare, care sunt mai numeroase decât cele impuse potrivit prevederilor art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE. Această legislaţie stabileşte obligaţii referitoare la transparenţă, obligaţii de furnizare şi obligaţii legate de modalitatea de stabilire a tarifelor. Obligaţiile menţionate sunt impuse de către ANCOM, care are, de asemenea, competenţe în asigurarea unei concurenţe efective pe piaţă. Astfel, furnizorii de infrastructură şi servicii de acces şi contractanţii, individual sau în asociaţii, prin reglementările/intervenţiile ANCOM şi/sau intervenţiile Consiliului Concurenţei, pot fi constrânşi să respecte legislaţia concurenţială în prevederile contractuale sau statutare, să nu îngrădească concurenţa prin clauze tehnice ori economice nejustificate, prin lipsă de transparenţă în legătură cu specificaţiile tehnice, caracteristicile reţelei, modalităţile şi condiţiile de furnizare şi utilizare, informaţiile contabile şi tarifele practicate, precum şi să asigure calitatea accesului şi disponibilitatea serviciilor conexe necesare, în mod nediscriminatoriu, pe baze economice. 11. Potrivit prevederilor art. 6 din lege, respectiv prevederile art. 102 din TFUE, prezentele instrucţiuni au în vedere inclusiv situaţia în care, înainte de liberalizare, pe piaţă, în anumite segmente, a existat un operator de comunicaţii electronice care deţinea o poziţie de monopol, perpetuată ca monopol sau ca o poziţie dominantă. Existenţa şi poziţia pe piaţă a operatorilor concurenţi sunt relevante pentru a determina dacă există o poziţie dominantă a unui anumit operator sau o poziţie dominantă colectivă: referirile din prezentele instrucţiuni la poziţia dominantă vor fi interpretate în acest sens. 12. ANCOM, care are jurisdicţie asupra drepturilor de acces, trebuie să se asigure că acţiunile pe care le întreprinde sunt în concordanţă cu dreptul concurenţei. Această obligaţie presupune să nu întreprindă acţiuni contrare legislaţiei concurenţei. 13. Acordurile de acces reglementează - în principiu - furnizarea anumitor servicii între întreprinderi independente şi nu conduc la crearea unei entităţi autonome, distincte de părţile acordului. De aceea, în mod general, acordurile de acces nu cad sub incidenţa Regulamentului privind concentrările economice, pus în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 385/201010). 14. Potrivit Regulamentului privind analiza şi soluţionarea plângerilor referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, pus în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 499/201011), Consiliul Concurenţei poate analiza un acord de acces ca urmare a: a)unei plângeri împotriva unui acord de acces restrictiv ori împotriva unui comportament al unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă privind acordarea sau refuzul de a acorda accesul; b)unei proceduri iniţiate din oficiu de către autoritatea de concurenţă referitoare la modalitatea de acordare a accesului sau la refuzul de acordare a accesului; c)unei investigaţii a întregului sector.15. Există un număr de domenii în care acordurile vor fi supuse atât regulilor de concurenţă, cât şi reglementărilor specifice sectorului de comunicaţii electronice. Acestea din urmă au ca scop stabilirea unui regim juridic pentru aceste acorduri. Întreprinderile ce operează în sectorul comunicaţiilor electronice trebuie să fie conştiente că respectarea regulilor de concurenţă nu le absolvă de îndatorirea de a se supune obligaţiilor ce le pot fi impuse în contextul reglementărilor specifice din domeniu şi viceversa. Secţiunea a 2-aModul de acţiune al Consiliului Concurenţei în legătură cu acordurile de acces 16. Având în vedere importanţa acordurilor de acces12), luate ca întreg, Consiliul Concurenţei reglementează cadrul juridic în care aceste acorduri să fie încheiate. Acordurilor de acces care conţin clauze anticoncurenţiale le sunt aplicabile prevederile art. 5 din lege, respectiv art. 101 din TFUE. Acordurilor care implică întreprinderi aflate în poziţie dominantă sau de monopol le pot fi aplicate prevederile art. 6 din lege, respectiv art. 102 din TFUE. 9) Din aceste motive, imediat după stabilirea unui cadru reglementator, atât aplicarea regimului reglementator, cât şi aplicarea legislaţiei concurenţei prezintă importanţă, în sensul de a asigura faptul că barierele legale deja eliminate nu vor fi înlocuite de bariere structurale datorate menţinerii artificiale a unei structuri monopolistice de facto a pieţei. 10) Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 şi 553 bis din 5 august 2010. 11) Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 687 din 12 octombrie 2010. 12) Conform OG 34/2002, prin acord de acces se înţelege punerea la dispoziţia unui terţ de spaţii, echipamente sau servicii, în condiţii determinate, în mod exclusiv ori neexclusiv, necesare în scopul furnizării de servicii de comunicaţii electronice; accesul cuprinde, printre altele: – accesul la elemente ale reţelei şi la infrastructura asociată, care poate implica conectarea echipamentelor, prin mijloace fixe sau nonfixe, incluzând accesul la bucla locală şi la infrastructura şi serviciile necesare furnizării de servicii prin bucla locală; – accesul la infrastructura fizică, inclusiv clădiri, conducte şi piloni; – accesul la sisteme software relevante, inclusiv la sistemele de asistenţă operaţională; – accesul la sisteme de conversie a numerelor sau la sistemele care au o funcţionalitate echivalentă; – accesul la reţele fixe şi mobile, în special pentru roaming; – accesul la sistemele de acces restricţionat pentru serviciile de televiziune digitală; – accesul la serviciile de reţele virtuale. Secţiunea a 3-aPlângeri 17. Persoanele fizice sau juridice care au un interes legitim pot, în condiţiile prevăzute prin lege, să înainteze o plângere Consiliului Concurenţei, solicitând efectuarea de investigaţii şi impunerea încetării unei încălcări a prevederilor art. 5 sau 6 din lege, respectiv, după caz, a prevederilor art. 101 sau 102 din TFUE. 18. Consiliul Concurenţei, în analizarea fiecărui caz adus în atenţia sa, va examina posibilitatea de a stabili existenţa încălcării şi cât de semnificative sunt efectele presupusei încălcări asupra concurenţei, în scopul de a-şi îndeplini, în cele mai bune condiţii posibile, sarcina sa de a asigura respectarea prevederilor art. 5 şi 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 101 şi 102 din TFUE. 19. Cu privire la acţiunile înaintea ANCOM, OG 34/2002 prevede că aceasta are competenţa de a interveni şi de a impune schimbări atât în ceea ce priveşte existenţa, cât şi în ceea ce priveşte conţinutul acordurilor de acces. ANCOM trebuie să ţină cont de necesitatea de a stimula o piaţă concurenţială şi poate impune condiţii uneia sau mai multor părţi, pentru a asigura concurenţa efectivă. Secţiunea a 4-aInvestigaţii din oficiu şi investigaţii sectoriale 20. În situaţia în care se va dovedi necesar, Consiliul Concurenţei poate declanşa o investigaţie din oficiu. De asemenea, poate declanşa investigaţii care pot acoperi întregul sector. Secţiunea a 5-aAmenzi 21. În condiţiile prevăzute de lege, Consiliul Concurenţei poate impune amenzi de până la 10% din cifra de afaceri anuală întreprinderilor care, cu intenţie sau din culpă, încalcă prevederile art. 5 alin. (1) sau art. 6 din lege, precum şi prevederile art. 101 şi 102 din TFUE. În cazul în care acordurile îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) sau (3) din lege, sunt considerate legale, fără a fi necesară notificarea acestora de către părţi şi emiterea unei decizii de către Consiliul Concurenţei. Întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor art. 5 alin. (2) sau (3) din lege îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de respectivele alineate. Cu toate acestea, Consiliul Concurenţei poate retrage această imunitate la amendă, informând întreprinderea implicată că, după o examinare preliminară, apreciază că interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege, respectiv la art. 101 alin. (1) din TFUE este aplicabilă acordului şi, prin urmare, aplicarea prevederilor art. 5 alin. (2), respectiv a prevederilor art. 101 alin. (3) din TFUE nu este justificată. Capitolul IIPieţele relevante 22. În cursul investigării cazurilor potrivit prevederilor cap. I, definirea pieţei relevante se efectuează potrivit Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, emise de către Consiliul Concurenţei. 23. Există 3 surse principale de presiune concurenţială asupra întreprinderilor: substituibilitatea din punctul de vedere al cererii, substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei şi concurenţa potenţială, prima constituind cea mai rapidă şi mai eficientă forţă de disciplinare a furnizorilor unui serviciu sau ai unui produs dat. Substituibilitatea din punctul de vedere al cererii este - prin urmare - principalul instrument folosit pentru definirea pieţei relevante a produsului, în scopul identificării restricţiilor asupra concurenţei în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) şi al prevederilor art. 6 din lege. 24. Substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei poate fi folosită, în cazul în care circumstanţele o justifică, ca un element suplimentar pentru definirea pieţei relevante. În practică, aceasta nu poate fi distinsă, în mod clar, de concurenţa potenţială. Substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei şi concurenţa potenţială sunt folosite pentru a determina dacă o întreprindere are poziţie dominantă, dacă restricţionarea concurenţei este semnificativă în sensul prevederilor art. 5 din lege sau dacă concurenţa a fost eliminată. 25. În analizarea pieţelor relevante este necesar să se aibă în vedere dezvoltarea pieţei pe termen scurt. Următoarele secţiuni stabilesc principii de bază cu relevanţă în sectorul comunicaţiilor electronice. Secţiunea 1Piaţa relevantă a produsului şi/sau a serviciilor Piaţa relevantă a produsului 26. Pct. II.8 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/201013), prevede că piaţa relevantă a produsului „cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora“. 27. Liberalizarea sectorului comunicaţiilor electronice a condus la apariţia unui alt tip de piaţă, acela al accesului la infrastructurile care sunt necesare pentru furnizarea acestor servicii liberalizate14). Fără interconectare nu este posibil, din punct de vedere comercial, pentru terţi să furnizeze o gamă completă de servicii, cum ar fi cele de telefonie fixă sau mobilă. 28. În consecinţă, pentru sectorul comunicaţiilor electronice se pot defini cel puţin două tipuri de pieţe relevante care pot fi luate în considerare - cea a serviciului furnizat utilizatorilor finali şi cea a accesului la facilităţile necesare pentru a furniza serviciul către utilizatorii finali. În fiecare caz va fi necesară definirea pieţelor relevante ale accesului şi ale serviciului prestat utilizatorilor finali15). 29. După caz, Consiliul Concurenţei va folosi testul pieţei relevante, care constă în a analiza dacă, în situaţia în care toţi furnizorii serviciilor în cauză ar creşte preţurile cu 5-10%, profiturile lor colective ar creşte. Potrivit acestui test, dacă profiturile lor colective ar creşte, piaţa analizată constituie o piaţă relevantă separată, distinctă. 30. Consiliul Concurenţei consideră că principiile generale de definire a pieţei relevante a produsului din dreptul concurenţei se aplică şi pieţelor relevante specifice din domeniul comunicaţiilor electronice. Datorită dinamicii schimbărilor de ordin tehnologic din acest domeniu, orice încercare de a defini pieţele particulare ale produsului în prezentele instrucţiuni prezintă riscul de a deveni rapid inadecvată şi inutilă. Definirea unor pieţe particulare ale produsului se va realiza pe baza examinării detaliate a fiecărui caz individual. Piaţa serviciilor 31. Aceasta poate fi definită, în sens larg, ca fiind furnizarea oricărui serviciu de comunicaţii electronice către utilizatori. 13) Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 din 5 august 2010. 14) Interconectarea cu reţeaua publică de comunicaţii electronice comutată este un exemplu tipic de acces. 15) De exemplu, interconectarea cu reţeaua publică de comunicaţii electronice şi furnizarea serviciilor de telefonie publică. Diferite servicii de comunicaţii electronice vor fi considerate substituibile dacă prezintă un grad suficient de interschimbabilitate pentru utilizatorii finali, ceea ce înseamnă că poate exista o concurenţă reală între diferiţii furnizori ai acestor servicii. Accesul la infrastructuri 32. Pentru ca un furnizor să presteze servicii utilizatorilor finali, acesta poate solicita accesul la una sau mai multe infrastructuri16) în aval sau în amonte. Acest acces poate fi realizat la nivel fizic prin infrastructura specializată individuală sau partajată, care este furnizată fie în mod autonom, fie închiriată de la un furnizor de infrastructură la nivel local. Acest acces poate fi realizat, de asemenea, fie printr-un furnizor de servicii care are deja ca abonaţi aceşti utilizatori finali, fie printrun furnizor de interconectare care are acces direct/indirect la punctele terminale considerate. 33. Pe lângă accesul fizic la reţea, un furnizor poate avea nevoie de acces la alte infrastructuri pentru a putea oferi serviciile către utilizatorii finali şi pentru a face cunoscute utilizatorilor finali serviciile sale. În situaţia în care o întreprindere deţine o poziţie dominantă în furnizarea de servicii, cum ar fi serviciile de date, pot apărea probleme similare cu cele legate de accesul fizic la infrastructuri, precum şi problematici legate de serviciile asociate, care, deşi neconstituite în pieţe distincte, pot să constituie obiect de reglementare, respectiv impunere de sarcini. 34. Într-o serie de cazuri, Consiliul Concurenţei va trebui să se ocupe de problemele legate de accesul fizic, o importanţă deosebită prezentând accesul la infrastructura reţelei operatorului de comunicaţii electronice aflat în poziţie dominantă. 35. Anumiţi operatori de comunicaţii electronice dominanţi pot fi tentaţi să se opună acordării accesului unor terţi furnizori de servicii ori altor operatori de reţea, în special în domeniile în care serviciile propuse vor concura cu serviciile furnizate de către însuşi operatorul de comunicaţii electronice aflat în poziţie dominantă. Această opoziţie se va manifesta prin întârzierea nejustificată în acordarea accesului, prin refuzul de a permite accesul sau prin condiţionarea accesului de acceptarea unor condiţii dezavantajoase pentru solicitant. Este rolul legislaţiei concurenţei să asigure un mediu concurenţial optim pentru dezvoltarea acestor pieţe de acces şi pentru ca operatorii de comunicaţii electronice dominanţi să nu exercite controlul asupra accesului cu scopul de a frâna dezvoltarea pieţelor acestor servicii. Secţiunea a 2-aPiaţa geografică relevantă 36. Piaţa geografică relevantă este definită în pct. II.9 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/2010, ca „zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea şi oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone“. 37. Cu privire la piaţa furnizării serviciilor de comunicaţii electronice şi a accesului, piaţa relevantă geografică va fi zona în care condiţiile obiective de concurenţă care se aplică furnizorilor de servicii sunt similare şi în care concurenţii sunt în măsură să îşi ofere serviciile. Prin urmare, va fi necesar să se examineze posibilitatea de acces al acestor furnizori de servicii şi al utilizatorilor finali în orice parte a acestei zone, în condiţii similare şi viabile din punct de vedere economic. Este necesar sa fie evaluate condiţiile de reglementare, cum ar fi termenii licenţelor şi orice drepturi speciale sau exclusive deţinute de către furnizorii locali ai accesului. Capitolul IIIPrincipii 38. Consiliul Concurenţei va aplica, în cazurile analizate, principiile dreptului concurenţei. 39. Prevederile art. 5 şi 6 din lege se aplică şi acordurilor sau practicilor care au fost aprobate ori autorizate de către ANCOM sau în cadrul cărora autoritatea a solicitat includerea unor condiţii, la cererea uneia ori a mai multor părţi implicate. Aceste condiţii nu trebuie să contravină regulilor de concurenţă. 40. ANCOM poate impune standarde stricte de transparenţă, obligaţii cu privire la practicile de furnizare şi de stabilire a tarifelor sau preţurilor. Dacă se consideră necesar, legislaţia specifică din domeniul comunicaţiilor electronice va fi folosită ca un instrument în sprijinul interpretării normelor de concurenţă. Având în vedere obligaţia ANCOM de a asigura o concurenţă efectivă, aplicarea normelor de concurenţă este, de asemenea, necesară pentru o interpretare corespunzătoare a legislaţiei specifice din domeniu. Secţiunea 1Poziţia dominantă - art. 6 din lege 41. Pentru ca o întreprindere să poată opera pe piaţa serviciilor de comunicaţii electronice, aceasta trebuie să obţină accesul la diverse infrastructuri şi/sau servicii17). Accesul la această reţea va fi aproape întotdeauna controlat de către operatorul de comunicaţii electronice aflat în poziţie dominantă. În ceea ce priveşte acordurile de acces, poziţia dominantă concretizată în controlul asupra facilităţilor va fi cel mai important aspect. 42. Aprecierea dacă o întreprindere se află sau nu într-o poziţie dominantă nu depinde doar de drepturile legale acordate acesteia. Simpla eliminare a unui monopol legal nu pune capăt existenţei unei poziţii dominante. Apariţia şi dezvoltarea unei concurenţe efective din partea altor furnizori de reţele, cu capacitate adecvată şi cu acoperire geografică corespunzătoare, se vor produce într-o perioadă semnificativă de timp. 43. În sectorul comunicaţiilor electronice, este posibil ca un operator să deţină o poziţie foarte puternică pe piaţa infrastructurii şi pe pieţele din avalul pieţei infrastructurii. Pentru analiza cazurilor de dominanţă se va analiza comportamentul ţinând cont de gradul de integrare verticală, de posibile efecte pe pieţe orizontale asociate şi jurisprudenţa specifică aferentă18). Costurile infrastructurii constituie, în general, elementul de cost cel mai ridicat al operaţiunilor de pe piaţa din aval. Mai mult, operatorii vor întâlni, de multe ori, aceiaşi concurenţi atât pe piaţa infrastructurii, cât şi pe pieţele din aval. 16) De exemplu, pentru a livra fizic servicii utilizatorilor finali, furnizorul va trebui să aibă acces la punctele terminale ale reţelei de comunicaţii electronice la care aceşti utilizatori finali sunt conectaţi. 17) Pentru furnizarea de servicii de comunicaţii electronice, spre exemplu, va fi necesară de obicei interconectarea cu reţeaua publică de comunicaţii electronice. 18) Cauza C-333/94 P, Tetra Pak International SA v. Comisia [1996] ECR I-5951. Hotărârea Curţii Europene de Justiţie în Cauza Tetra Pak este una de o deosebită importanţă în sectorul comunicaţiilor electronice. Pe fiecare dintre pieţe Tetra Pak avea aceiaşi consumatori potenţiali şi aceiaşi concurenţi. Curtea a reţinut că, având în vedere legăturile extrem de strânse între piaţa pe care exista o poziţie dominantă şi celelalte pieţe, precum şi cota extrem de mare de pe prima piaţă, Tetra Pak era într-o situaţie comparabilă cu aceea a deţinerii unei poziţii dominante pe piaţa în cauză ca un întreg. Cauza Tetra Pak priveşte legătura strânsă între pieţe orizontale; totuşi analiza este aplicabilă de asemenea pieţelor verticale, strâns legate, deseori întâlnite în sectorul comunicaţiilor electronice. 44. Este posibil ca, în acest mod, să fie puse în evidenţă anumite situaţii în care există pieţe strâns legate, iar un operator să deţină o poziţie semnificativă pe cel puţin una dintre aceste pieţe. 45. Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, Consiliul Concurenţei este acela care va determina dacă operatorul în cauză se află într-o situaţie similară cu deţinerea unei poziţii dominante pe aceste pieţe, privite ca un întreg. 46. În sectorul comunicaţiilor electronice, conceptul de „facilităţi esenţiale“ va juca, în numeroase situaţii, un rol important în stabilirea obligaţiilor ce incumbă operatorilor de comunicaţii electronice aflaţi în poziţie dominantă. Acest termen este utilizat pentru a desemna o facilitate sau infrastructură ori un pachet de servicii care este esenţială/esenţial pentru asigurarea conexiunii cu consumatorii şi/sau pentru a permite concurenţilor să îşi desfăşoare activitatea şi care nu poate fi reprodusă prin mijloace rezonabile. 47. O întreprindere care controlează accesul la facilităţile esenţiale deţine o poziţie dominantă în sensul prevederilor art. 6 din lege, respectiv în sensul prevederilor art. 102 din TFUE. De asemenea, o întreprindere poate deţine o poziţie dominantă în sensul prevederilor art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE, şi fără a controla o facilitate esenţială. Piaţa serviciilor 48. Unul dintre factorii folosiţi pentru a evalua puterea pe piaţă a unei întreprinderi este reprezentat de vânzările acelei întreprinderi, exprimate ca procentaj din totalul vânzărilor de servicii substituibile pe piaţa geografică relevantă. În ceea ce priveşte piaţa serviciilor, Consiliul Concurenţei va determina, printre altele, cifra de afaceri corespunzătoare serviciilor substituibile, excluzându-se vânzările ori autofurnizarea de servicii de interconectare şi vânzarea sau autofurnizarea infrastructurii locale, luând în considerare condiţiile de competitivitate şi structura ofertei şi a cererii de pe piaţă. Accesul la facilităţi 49. Conceptul de „acces“ se poate referi la o multitudine de situaţii, inclusiv la disponibilitatea unor linii de închiriat care să îi permită furnizorului de servicii să îşi construiască propria reţea şi să realizeze propria interconectare în sens restrâns, care înseamnă interconectarea a două reţele de comunicaţii electronice19). În materie de acces, este mare probabilitatea ca operatorul fost monopolist să continue să ocupe o poziţie dominantă pentru o anumită perioadă. Acest operator care controlează infrastructurile este de obicei cel mai puternic prestator de servicii, până acum el neavând nevoie să distingă între realizarea serviciului şi furnizarea acestuia către utilizatorii finali. Un operator care era - în acelaşi timp - şi furnizor de servicii nu cerea subdiviziunilor sale care operau în aval să plătească pentru acces şi, prin urmare, să se calculeze venitul corespunzător utilizării infrastructurii respective. Când un operator furnizează, deopotrivă, accesul şi serviciile, este necesar să se separe pe cât este posibil veniturile corespunzătoare fiecăreia din aceste pieţe înainte de a utiliza veniturile ca bază pentru calcularea cotei pe care o deţine întreprinderea respectivă pe fiecare dintre pieţele pe care acţionează. Autoritatea de reglementare poate impune obligaţii operatorilor desemnaţi ca având putere semnificativă de piaţă: a)potrivit prevederilor art. 11 alin. (1) din OG 34/2002 şi prevederilor art. 8 din acelaşi act normativ, obligaţii privind evidenţa contabilă separată, în cadrul contabilităţii interne de gestiune, pentru anumite activităţi care au legătură cu interconectarea reţelelor de comunicaţii ori cu accesul la aceste reţele sau la infrastructura asociată; b)potrivit prevederilor art. 11 alin. (2) din OG 34/2002, în special unui operator integrat pe verticală, obligaţii privind urmărirea distinct, în evidenţa corespunzătoare, a tarifelor la vânzarea de gros şi a tarifelor de transfer intern, pentru a asigura, între altele, îndeplinirea obligaţiei de nediscriminare impuse sau pentru a împiedica subvenţionarea încrucişată ori practicile de „margin squeeze“.50. Semnificaţia economică a obţinerii accesului depinde, printre altele, de acoperirea reţelei cu care se solicită interconectarea. De aceea, adiţional folosirii cifrelor de afaceri, Consiliul Concurenţei va lua în considerare, ori de câte ori este posibil, numărul clienţilor care s-au abonat la serviciile companiei care deţine o poziţie dominantă, prin comparaţie cu numărul celor pe care furnizorul de servicii care solicită accesul intenţionează să îl aibă. În consecinţă, puterea pe piaţă a unei anumite întreprinderi va fi dimensionată în parte prin numărul abonaţilor care sunt conectaţi la punctele terminale ale reţelei de comunicaţii electronice, putere de piaţă pe care întreprinderea a exprimat-o procentual prin raportarea numărului său de abonaţi la totalul numărului de abonaţi conectaţi la terminalele din zona geografică relevantă. În caz de necesitate se vor lua în considerare costurile, preţurile şi structura pachetelor de servicii oferite de furnizorul accesului, atât la nivelul utilizatorului final, cât şi la nivelul interconectării operatorului care solicită şi, respectiv, obţine accesul. Substituibilitatea din punct de vedere al ofertei 51. Potrivit prevederilor pct. 26, substituibilitatea din punct de vedere al ofertei este, de asemenea, importantă pentru stabilirea existenţei unei poziţii dominante pe o piaţă dată. O cotă de piaţă de peste 40% este, de obicei, suficientă pentru a demonstra existenţa unei poziţii dominante, deşi există şi alţi factori care vor fi luaţi în considerare20). Alţi factori relevanţi 52. Pentru determinarea existenţei unei poziţii dominante a unui operator, în plus faţă de informaţiile referitoare la cota de piaţă şi substituibilitatea din punct de vedere al ofertei, Consiliul Concurenţei va analiza, de asemenea, dacă operatorul are acces privilegiat la facilităţi care nu pot fi - din motive rezonabile - replicate într-o perioadă scurtă de timp, fie din motive legale, fie pentru că ar fi prea costisitor. 53. Pe măsură ce apare concurenţa între furnizorii de acces, care va ameninţa poziţia dominantă a întreprinderii respective, sfera de aplicare a drepturilor care sunt acordate de către autorităţi şi, mai ales, acoperirea lor teritorială vor avea importanţă în determinarea puterii pe piaţă. Consiliul Concurenţei va urmări îndeaproape evoluţia pieţei referitor la aceste aspecte şi va ţine seama de orice condiţii care afectează piaţa, în analiza aspectelor de acces din punctul de vedere al regulilor de concurenţă. Dominanţa colectivă 54. Prevederile art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE se aplică şi în cazul în care poziţia dominantă a unei întreprinderi este împărţită cu una sau mai multe întreprinderi. 55. Potrivit jurisprudenţei instanţelor comunitare, se poate considera că două sau mai multe întreprinderi deţin putere dominantă colectivă dacă concurenţa pe piaţa relevantă este semnificativ împiedicată prin acţiunea comună a întreprinderilor implicate, datorită unor factori care determină anumite legături între aceştia21). Având în vedere că pe pieţele relevante din 19) Spre exemplu interconectarea între o reţea fixă şi una mobilă. 20) De exemplu, Consiliul Concurenţei va examina dacă există şi alţi furnizori de reţele în zona geografică relevantă, pentru a determina dacă asemenea infrastructuri alternative sunt suficient de dense pentru a concura cu reţeaua operatorului în cauză şi nivelul la care este posibil pentru ca noii furnizori de acces să intre pe piaţă. 21) Cauza C-30/95 Franţa şi alţii v. Comisia - Kali & Salz. sectorul comunicaţiilor electronice pot exista cazuri în care 2 sau mai mulţi furnizori de reţele ori servicii de comunicaţii deţin putere semnificativă, în mod colectiv, care le permite acestora să se comporte în mod independent faţă de concurenţi sau utilizatori, anexa nr. II la Directiva-cadru stabileşte un test de determinare a puterii semnificative colective22) pe pieţele din domeniul comunicaţiilor electronice. Piaţa îndeplineşte o astfel de condiţie în situaţia în care are caracteristici ce indică o concentrare mare a pieţei, transparenţă sau alte trăsături precum: maturitate a pieţei, cererea moderată sau stagnantă, elasticitatea scăzută a cererii, produse omogene, structura costurilor similară, cote de piaţă similare, lipsa inovaţiei tehnologice, absenţa capacităţii în exces, bariere ridicate la intrarea pe piaţă, lipsa puterii de contracarare a cumpărătorilor, mecanisme de sancţionare etc. Aceste caracteristici nu trebuie îndeplinite în mod cumulativ pe o singură piaţă, iar acestea nu trebuie, de asemenea, analizate în totalitate pentru a ajunge la concluzia că există putere semnificativă pe o anumită piaţă. 56. Criteriile enumerate neexhaustiv de Directiva-cadru sunt detaliate în Instrucţiunile Comisiei Europene - CE, care fac referire atât la practica CE în aplicarea prevederilor fostului art. 82 din Tratatul CE, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE şi a procedurilor de autorizare a concentrărilor economice, cât şi la jurisprudenţa instanţelor comunitare23). Condiţii minimale pentru a identifica o poziţie dominantă colectivă24): a)fiecare membru al oligopolului trebuie să aibă abilitatea de a cunoaşte comportamentul celorlalţi membri pentru a monitoriza dacă acesta adoptă sau nu o politică comună; b)situaţia de coordonare tacită trebuie să fie sustenabilă în timp, adică trebuie să existe motivaţia de a nu devia de la politica comună pe piaţă; c)reacţia posibilă din partea concurenţilor sau consumatorilor să nu poată pune în pericol rezultatele aşteptate din aplicarea politicii comune.57. Deşi prevederile art. 5 şi 6 din lege, respectiv art. 101 şi 102 din TFUE descriu situaţii de fapt şi de drept diferite, nu este exclusă o aplicare paralelă a art. 5 şi 6 din lege, respectiv a art. 101 şi 102 din TFUE aceloraşi comportamente sau practici. Nimic nu împiedică Consiliul Concurenţei să aplice doar una dintre aceste prevederi legale, chiar în situaţia când ambele sunt incidente. 58. Pentru ca două sau mai multe întreprinderi să se afle întro dominanţă colectivă este necesar ca acestea, împreună, să aibă în mod substanţial aceeaşi poziţie faţă de clienţii şi concurenţii lor, asemenea unei singure întreprinderi care ar deţine o poziţie dominantă25). 59. În plus, pentru ca două sau mai multe întreprinderi să se afle într-o poziţie de dominanţă colectivă este necesar, deşi nu şi suficient, ca între aceste întreprinderi să nu existe o concurenţă efectivă pe piaţa relevantă. În practică, această lipsă de concurenţă poate să se datoreze faptului că respectivele întreprinderi au între ele anumite legături, de tipul unor înţelegeri de cooperare sau acorduri de interconectare. Consiliul Concurenţei nu consideră însă că aceste legături sunt în mod legal absolut necesare pentru a exista o poziţie de dominanţă colectivă. O legătură economică suficientă pentru dominanta colectivă există în situaţia în care se manifestă un tip de interdependenţă, de genul celor care apar în situaţiile de oligopol. Aceasta nu pare a reprezenta un motiv în teoria juridică sau economică pentru a solicita existenţa unei alte legături economice între întreprinderile aflate în situaţie de dominanţă colectivă. De notat este faptul că, în practică, asemenea legături vor exista adesea în sectorul comunicaţiilor electronice, unde operatorii de comunicaţii electronice aproape în mod inevitabil au diverse legături între ei. 60. În funcţie de împrejurări şi, în special, de relaţia existentă între 2 sau mai mulţi operatori, este posibil ca niciunul dintre aceştia să nu deţină o poziţie dominantă: cu toate acestea, împreună ei pot deţine o poziţie dominantă colectivă pe piaţa de acces la anumite facilităţi. Apariţia altor mecanisme viabile de acces la facilităţi va fi luată în considerare pentru a stabili dacă există poziţii dominante individuale sau colective. Secţiunea a 2-a Abuzul de poziţie dominantă 61. Aplicarea prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE presupune existenţa unei poziţii dominante şi anumite legături între această poziţie dominantă şi un comportament presupus a fi abuziv. Sunt situaţii în sectorul comunicaţiilor electronice în care va fi necesară examinarea unui număr de pieţe asociate/relaţionate, dintre care una sau mai multe poate/pot fi dominată(e) de către un anumit operator. În aceste împrejurări există un număr de situaţii posibile în care pot apărea abuzuri: a)comportamentul pe piaţa dominată să aibă efecte pe această piaţă dominată; b)comportamentul pe piaţa dominată să aibă efecte pe alte pieţe decât cea dominată; c)comportamentul pe altă piaţă decât cea dominată să aibă efecte pe piaţa dominată; d)comportamentul pe altă piaţă decât cea dominată să aibă efecte pe o piaţă, alta decât cea dominată.62. Deşi circumstanţele economice şi de fapt din sectorul comunicaţiilor electronice prezintă adesea un caracter specific, în multe cazuri este posibilă aplicarea principiilor clasice ale dreptului concurenţei. În cazul în care se analizează problemele de concurenţă din acest sector, este important să se aibă în vedere jurisprudenţa existentă şi deciziile Consiliului Concurenţei26). Refuzul de a permite accesul la facilităţi şi impunerea unor clauze contractuale inechitabile 63. Refuzul de a permite accesul poate constitui o practică interzisă, potrivit prevederilor art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE, dacă refuzul provine de la o companie care se află într-o poziţie dominantă datorită controlului deţinut asupra infrastructurilor, facilităţilor. Un refuz poate avea ca efect împiedicarea menţinerii unui anumit grad de concurenţă care există pe piaţă sau dezvoltarea acestei concurenţe. 22) Astfel, potrivit Directivei-cadru, „două sau mai multe întreprinderi pot fi considerate că deţin putere semnificativă în sensul art. 14 dacă, chiar în lipsa unor legături structurale sau de altă natură, operează pe o piaţă care poate induce efecte coordonate“. 23) Potrivit Deciziei Tribunalului de Primă Instanţă, în Cauza T-102/96, Gencor v. Comisia, „nu există niciun motiv în termeni legali sau economici care să excludă din noţiunea de legături economice relaţia de interdependenţă existentă între părţile unui oligopol strâns în care, pe o piaţă cu caracteristici corespunzătoare, în special în ceea ce priveşte concentrarea pieţei, transparenţa şi omogenitatea produselor, aceste părţi sunt în poziţia de a-şi anticipa reciproc comportamentul şi sunt astfel puternic încurajate să îşi alinieze comportamentul pe piaţă, în special astfel încât să îşi maximizeze profitul comun prin restrângerea producţiei cu scopul de a creşte preţurile“. 24) În Cauza T-342/99, Airtours plc. v. Comisia, instanţa a admis că este necesară îndeplinirea a 3 condiţii pentru a identifica o poziţie dominantă colectivă. 25) Cu referire concretă la sectorul comunicaţiilor electronice, dominanţa colectivă ar fi realizată, de exemplu, de către 2 operatori ai infrastructurii de comunicaţii electronice care acoperă aceeaşi piaţă geografică. 26) Jurisprudenţă şi/sau decizii ale Consiliului Concurenţei referitoare, de exemplu, la exploatarea puterii pe o piaţă în scopul controlului altor pieţe, discriminare şi vânzări legate, cum ar fi servicii livrate sub formă de vânzări legate. Refuzul nu va fi abuziv decât dacă rezultă din exploatarea abuzivă a unei poziţii dominante sau produce efecte anticoncurenţiale. Pe pieţele serviciilor de comunicaţii electronice vor exista iniţial puţini concurenţi, iar refuzul de a permite accesul la facilităţi va afecta, în general, concurenţa de pe aceste pieţe. În toate cazurile investigate de refuz, orice justificare va fi examinată cu atenţie pentru a determina dacă aceasta este obiectivă. 64. Dintre situaţiile de refuz acces, în sensul unei practici cu caracter anticoncurenţial, se pot menţiona: a)refuzul de a permite accesul în scopul prestării unui serviciu, când altui operator i s-a permis accesul de către furnizorul de acces pentru a opera pe acea piaţă a serviciului; b)refuzul de a permite accesul în scopul prestării unui serviciu, când niciunui alt operator nu i s-a acordat accesul de către furnizorul de acces pentru a opera pe acea piaţă a serviciului; c)o retragere a accesului deja acordat unui anumit client.Discriminarea 65. Referitor la prevederea pct. 64 lit. a) privitoare la refuzul de a permite accesul în scopul prestării unui serviciu, când altui operator i s-a permis accesul de către furnizorul de acces pentru a opera pe acea piaţă a serviciului, este clar că un refuz de a acorda accesul unui nou client, în situaţia în care furnizorul de acces aflat într-o poziţie dominantă a acordat accesul unuia sau mai multor clienţi care operează în avalul aceleiaşi pieţe, ar constitui un tratament discriminatoriu care, dacă restricţionează concurenţa de pe piaţa din aval, reprezintă un abuz. Dacă operatorii de reţea oferă aceleaşi servicii cu amănuntul sau unele similare cu ale operatorului care solicită accesul, ar putea exista posibilitatea restricţionării în acest mod a concurenţei şi a abuzului de poziţia lor dominantă. Ar putea exista desigur justificări pentru asemenea refuzuri27). În absenţa unei justificări obiective, un refuz reprezintă de obicei un abuz de poziţie dominantă pe piaţa de acces. 66. În termeni generali, o companie care deţine o poziţie dominantă are obligaţia de a permite accesul, astfel încât bunurile şi serviciile oferite companiilor din aval să le fie furnizate în condiţii nu mai puţin favorabile decât cele acordate altor părţi, inclusiv în condiţiile aplicate propriilor operaţiuni din aval. Facilităţi esenţiale 67. Cu privire la a doua ipoteză menţionată, se pune întrebarea dacă cel care permite accesul trebuie să fie obligat să încheie un contract cu furnizorul de servicii, pentru a-i permite acestuia să opereze pe o nouă piaţă. Dacă nu există constrângeri legate de capacitate, iar compania care refuză să permită accesul la propriile facilităţi nu a permis accesul la acea facilitate nici propriei reprezentanţe din aval şi nici altei companii care operează pe acea piaţă a serviciului, atunci se pune problema de a şti ce altă justificare obiectivă ar putea motiva refuzul. 68. În domeniul transportului s-a stabilit că o întreprindere care controlează o facilitate esenţială trebuie să permită accesul la acea facilitate în anumite circumstanţe. Aceeaşi regulă se aplică şi sectorului de comunicaţii electronice. Dacă nu există o alternativă acceptabilă din punct de vedere comercial pentru acel serviciu solicitat, atunci partea care solicită accesul nu va putea opera pe piaţa acelui serviciu dacă accesul nu îi este acordat. În acest caz, refuzul ar limita din acel moment dezvoltarea de noi pieţe sau de noi produse pe acea piaţă, contrar prevederilor art. 6 lit. b) din lege, ori ar împiedica dezvoltarea concurenţei existente pe piaţă. Un refuz având asemenea efecte poate constitui un abuz. 69. Principiul potrivit căruia întreprinderile care deţin o poziţie dominantă sunt obligate să încheie contracte în anumite situaţii este adesea relevant în sectorul comunicaţiilor electronice. În mod curent, pentru majoritatea serviciilor de comunicaţii electronice există monopoluri sau monopoluri virtuale în asigurarea infrastructurii de reţea. Chiar acolo unde restricţiile au fost sau vor fi în curând ridicate, concurenţa de pe pieţele din aval va continua să depindă de preţurile şi condiţiile de acces la serviciile de reţea din amonte, care vor reflecta doar în mod gradual mecanismele concurenţiale de pe piaţă. Dat fiind ritmul rapid al progresului tehnologic din sectorul comunicaţiilor electronice, este posibil să apară situaţii în care întreprinderilor care vor încerca să ofere servicii sau produse noi, care nu concurează cu produsele şi serviciile deja oferite de către operatorul cu poziţie dominantă, li se va refuza accesul de către operatorul aflat în poziţie dominantă. 70. Consiliul Concurenţei trebuie să se asigure că deţinerea controlului asupra facilităţilor de către anumiţi operatori nu este folosită în scopul de a împiedica dezvoltarea unui mediu concurenţial în sectorul comunicaţiilor electronice. Unei companii care se află într-o poziţie dominantă pe o piaţă a serviciilor şi care săvârşeşte un abuz interzis de prevederile art. 6 din lege, respectiv de prevederile art. 102 din TFUE pe acea piaţă i se va cere să permită accesul unuia sau mai multor concurenţi de pe acea piaţă la facilităţile deţinute, în scopul încetării acelui abuz. În particular, o companie poate săvârşi un abuz de poziţie dominantă dacă prin acţiunile sale împiedică apariţia unui nou produs sau serviciu. 71. Punctul de pornire în analiza efectuată de către Consiliul Concurenţei va fi identificarea unei pieţe existente sau potenţiale pentru care este solicitat accesul. În scopul de a determina dacă este necesar ca obligaţia de a permite accesul să fie impusă ca urmare a aplicării regulilor de concurenţă, se va lua în calcul o eventuală încălcare a obligaţiei de nediscriminare de către compania aflată în poziţie dominantă sau următoarele elemente, în mod cumulativ: a)accesul la facilitatea în discuţie este esenţial pentru ca întreprinderile să poată concura pe acea piaţă conexă.Aspectul-cheie îl reprezintă determinarea elementelor care sunt esenţiale. Nu este suficient ca poziţia companiei care solicită accesul să fie mai avantajoasă în cazul în care accesul îi este permis, ci trebuie ca, prin refuzul de a i se acorda accesul, activitatea propusă să fie ori imposibil de efectuat, ori ineficientă din punct de vedere economic; b)capacitatea disponibilă este suficientă pentru acordarea accesului; c)compania care deţine facilităţile nu reuşeşte să satisfacă cererea de pe o piaţă a serviciului sau a produsului, blochează intrarea unui produs ori serviciu potenţial sau împiedică concurenţa pe piaţa unui serviciu ori produs existent sau potenţial; d)compania care solicită accesul este pregătită să plătească un preţ rezonabil şi nediscriminatoriu şi acceptă termenii şi condiţiile nediscriminatorii de acces; e)nu există nicio justificare obiectivă de a refuza accesul.Justificările admisibile în acest context se pot referi la dificultăţi insurmontabile în acordarea accesului companiei care îl solicită sau la necesitatea celui care deţine infrastructura şi care a făcut investiţii pentru introducerea unui produs ori serviciu nou de a beneficia de condiţii şi de o amânare, suficiente pentru a folosi acea facilitate în scopul de a plasa produsul sau serviciul respectiv pe piaţă. Cu toate acestea, orice justificare va trebui să fie examinată cu grijă de la caz la caz, întrucât este important pentru sectorul comunicaţiilor electronice ca beneficiile care vor 27) Justificări de refuz, cum ar fi cele faţă de solicitanţii care prezintă un risc potenţial din punctul de vedere al solvabilităţii, dificultăţi tehnico-economice justificate etc. apărea - pentru utilizatorii finali - de pe urma dezvoltării unui mediu concurenţial să nu fie compromise de acţiunile fostelor monopoluri, care vizează să împiedice apariţia şi dezvoltarea concurenţei; în acest context, monopolurile deţinute pe pieţele ce implică accesul la infrastructuri - bazat pe acorduri -, pieţe formate în special din servicii bazate pe accesul la infrastructuri, precum şi accesul la facilităţile şi elementele asociate. 72. Pentru a se determina dacă s-a săvârşit o încălcare a prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE, vor fi luate în considerare atât situaţia reală din zona respectivă sau din alte zone geografice, cât şi, dacă este relevant, relaţia dintre configuraţia tehnică a facilităţii şi acordarea accesului. 73. Problematica privind justificarea obiectivă necesită o analiză foarte riguroasă în acest domeniu în vederea stabilirii caracterului insurmontabil al dificultăţilor invocate într-un anumit caz, astfel încât să se justifice refuzul de a acorda accesul; autorităţile implicate trebuie să decidă şi dacă aceste dificultăţi sunt suficiente pentru a prevala asupra prejudiciilor aduse concurenţei în cazul în care accesul este împiedicat sau îngreunat şi dacă concurenţa de pe pieţele serviciilor din aval este limitată. 74. Furnizorul de acces ar putea manipula 3 elemente importante legate de acces, în scopul de a refuza acordarea acestuia: timpul de răspuns, configuraţia tehnică a reţelei şi preţul. 75. Operatorii de comunicaţii electronice care deţin o poziţie dominantă au obligaţia de a trata solicitările de acces în mod eficient: refuzul de a răspunde sau întârzierea inexplicabilă ori nejustificată în a da un răspuns la o solicitare de acordare a accesului poate constitui un abuz. Consiliul Concurenţei va analiza răspunsul dat unei solicitări de acordare a accesului din punctul de vedere al: a)perioadei de timp şi condiţiilor aplicabile în mod obişnuit de către furnizorul de acces la acordarea accesului propriilor filiale sau ramuri operaţionale; b)răspunsurilor la solicitările de acordare a accesului la facilităţi similare de pe alte pieţe geografice; c)explicaţiilor date întârzierilor în rezolvarea solicitărilor de acordare a accesului.76. Problematica configuraţiei tehnice a reţelei va fi examinată în detaliu, pentru a se determina dacă este reală. În principiu, regulile de concurenţă impun ca părţii ce solicită accesul să îi fie acordat la cel mai potrivit punct, cu condiţia ca acest fapt să fie posibil din punct de vedere tehnic pentru furnizorul de acces. Problema fezabilităţii tehnice poate constitui o justificare obiectivă pentru un refuz de acordare a accesului28); de asemenea, justificarea obiectivă poate consta în restricţii de capacitate. 77. În afară de faptul că poate constitui un abuz de poziţie dominantă, practicarea de preţuri excesive pentru acces poate, de asemenea, să fie echivalentă cu un refuz efectiv de a acorda accesul. 78. În cadrul acestor verificări există un număr de elemente care necesită o evaluare atentă. Problema preţului în sectorul de comunicaţii electronice este facilitată de posibilitatea ANCOM de a institui sisteme transparente de calcul al costurilor, potrivit prevederilor OG 34/2002. Retragerea accesului 79. În ceea ce priveşte cea de-a treia situaţie prezentată la pct. 64 lit. c), în jurisprudenţa comunitară există analize şi decizii referitoare la cazuri de retragere a accesului acordat concurenţilor din aval, precizându-se că: „un întreprinzător care are o poziţie dominantă pe o piaţă de materii prime şi care, cu scopul de a-şi păstra aceste materii prime pentru prelucrarea propriilor derivate, refuză să servească un client care este la rândul său producător de asemenea derivate, riscând - prin aceasta - să elimine concurenţa din partea acestui client, abuzează de poziţia sa dominantă în sensul art. 86 din Tratat29)“. 80. Rezilierea unilaterală a acordului de acces ridică probleme similare celor examinate în cazul refuzurilor de acordare a accesului. Retragerea accesului acordat deja unui client va constitui, în mod normal, un abuz de poziţie dominantă. Totuşi, şi în acest caz pot fi invocate motive obiective care să poată justifica rezilierea contractului, prin clauzele contractuale, forţă majoră etc. Aceste motive trebuie să fie proporţionale cu efectele asupra concurenţei, determinate de retragerea accesului acordat. Alte forme de abuz 81. Refuzul de a acorda accesul este doar una dintre formele posibile de abuz de poziţie dominantă din acest domeniu. Abuzuri pot apărea şi în cazul în care accesul a fost deja acordat. Un abuz de poziţie dominantă poate apărea, printre altele, în situaţia în care operatorul în cauză se comportă într-o manieră discriminatorie sau în cazul în care acţiunile operatorului limitează dezvoltarea tehnică sau dezvoltarea pieţelor. Următoarele reprezintă exemple neexhaustive de situaţii de abuz. Configurarea reţelei 82. Configurarea reţelei de către un operator de reţea, care ocupă o poziţie dominantă într-un asemenea mod încât face ca accesul să fie, în mod obiectiv, mult mai dificil pentru prestatorii de servicii, poate constitui un abuz, numai dacă aceasta nu este justificată de motive obiective. O justificare obiectivă ar putea fi aceea că această configuraţie conduce la îmbunătăţirea eficienţei generale a reţelei. Servicii legate 83. Această problematică prezintă o importanţă deosebită în cazul în care serviciile pentru care operatorul de comunicaţii electronice ocupă o poziţie dominantă sunt legate de alte servicii, pentru care acesta nu deţine o poziţie dominantă. În cazul în care operatorul de reţea integrat pe verticală, care deţine o poziţie dominantă, obligă partea care solicită acces să cumpere unul sau mai multe servicii fără a avea o justificare adecvată, aceasta poate duce la împiedicarea concurenţilor furnizorului de acces în poziţie dominantă de a oferi şi ei - în mod independent - acele elemente ale „pachetului“ de servicii. Această cerinţă poate astfel să constituie o încălcare a prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE. Chiar în cazul în care vânzările legate de două produse sunt în concordanţă cu uzanţele comerciale sau există o legătură naturală între cele două produse în cauză, asemenea vânzări pot totuşi să constituie un abuz în sensul prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE, cu excepţia cazului când sunt justificate din punct de vedere obiectiv. Tarifarea 84. Pentru a determina dacă tarifarea ridică probleme din punctul de vedere al aplicării regulilor de concurenţă, va fi necesar să se demonstreze că veniturile şi costurile sunt alocate într-un mod adecvat. Alocarea incorectă a costurilor şi manipularea preţurilor de transfer pot fi folosite ca mecanisme pentru a ascunde de fapt practicarea preţurilor excesive, a preţurilor de ruinare sau practicarea subvenţionării încrucişate30). 28) De exemplu, traficul pentru care este solicitat accesul trebuie să satisfacă standardele tehnice relevante pentru infrastructură. 29) Art. 86 este o referinţă la Tratatul Uniunii Europene din 7 februarie 1992, Maastricht. Actualmente, art.102 din TFUE, articol transpus de art. 6 din lege. 30) Situaţia în care diferenţa dintre tarifele cu ridicata şi cele cu amănuntul, practicate de un operator având poziţie dominantă, este atât de mică încât concurenţii nu vor putea să îşi ofere serviciile într-o manieră profitabilă. Preţurile excesive 85. Problemele de tarifare legate de accesul furnizorilor de servicii la infrastructura unui operator care deţine o poziţie dominantă sunt legate deseori de niveluri de preţuri excesive. În absenţa unei alternative viabile la infrastructura la care prestatorii de servicii încearcă să dobândească acces, operatorul ce deţine o poziţie dominantă sau de monopol poate fi tentat să practice preţuri excesive. 86. Preţul excesiv poate fi definit ca fiind „un preţ exagerat în comparaţie cu valoarea economică a serviciului furnizat“. Acest exces poate fi, printre altele, determinat în mod obiectiv, în situaţia în care este posibil, prin realizarea unei comparaţii între preţul de vânzare al produsului în cauză şi costul de producţie al acestuia. 87. Pentru a determina dacă un preţ este sau nu excesiv trebuie să se ia în considerare legislaţia specifică domeniului, acolo unde este cazul, care stabileşte principiile ce trebuie respectate în materie de stabilire a preţurilor din acel sector. 88. În plus, poate servi ca indicator al preţului excesiv comparaţia cu alte zone geografice: dacă este posibil, se poate realiza o comparaţie între preţurile practicate de către o întreprindere aflată în poziţie dominantă şi acelea practicate pe pieţe care sunt deschise concurenţei. O asemenea comparaţie poate permite să se determine dacă preţurile practicate de către compania aflată în poziţie dominantă au fost sau nu corecte. În anumite circumstanţe, în situaţia în care nu există date comparative, ANCOM ar putea ea însăşi să încerce să determine care ar fi fost preţul pe o piaţă deschisă concurenţei. În anumite cazuri, o astfel de analiză poate fi avută în vedere şi de către Consiliul Concurenţei pentru a determina dacă un preţ este excesiv sau nu. Preţuri de ruinare 89. Preţurile de ruinare apar, printre altele, în cazul în care o companie aflată în poziţie dominantă vinde un bun sau un serviciu la un preţ situat sub cost, pe o perioadă lungă de timp, cu scopul de a împiedica noi întreprinderi să intre pe piaţă ori cu scopul de a elimina un concurent, ceea ce îi permite întreprinderii aflate în poziţie dominantă să obţină în continuare o creştere a puterii pe piaţă şi, ulterior, o creştere a profiturilor. Practicarea unor astfel de preţuri este interzisă prin prevederile art. 6 alin. (1) lit. e) din lege31). În general, un preţ este abuziv dacă este sub media costurilor variabile ale societăţii în poziţie dominantă sau dacă este sub media costurilor totale şi dacă practicarea sa face parte dintr-un plan anticoncurenţial. În serviciile de reţea, o simplă aplicare a regulii de mai sus nu reflectă realitatea economică a acestora. 90. Costurile variabile reprezintă acele costuri care variază în funcţie de cantităţile produse. O întreprindere care deţine o poziţie dominantă nu ar avea niciun interes să practice astfel de preţuri, cu excepţia aceluia de a elimina de pe piaţă pe vreunul dintre concurenţii săi şi, prin aceasta, să aibă posibilitatea de a creşte ulterior preţurile şi de a profita de poziţia sa de monopol; aceasta deoarece vânzarea de unităţi de produs la preţuri sub costurile variabile generează pierderi echivalente costurilor fixe - care rămân constante indiferent de cantitatea produsă - şi, cel puţin, ale părţii din costurile variabile aferente unităţilor respective. 91. În scopul comercializării rentabile a unui serviciu sau grup de servicii, un operator trebuie să adopte o strategie de stabilire a preţurilor care să îi permită acestuia acoperirea tuturor costurilor suplimentare prin veniturile suplimentare obţinute ca rezultat al prestării serviciului sau grupului de servicii respectiv. În cazul în care un operator în poziţie dominantă fixează un preţ pentru un produs sau un serviciu dat, care este inferior mediei costurilor totale reieşite din prestarea acelui serviciu, operatorul trebuie să justifice acest preţ în termeni comerciali: un operator în poziţie dominantă care ar obţine beneficiile de pe urma unei asemenea politici de preţuri, doar dacă unul sau mai mulţi concurenţi au fost afectaţi, trebuie considerat ca practicând un abuz. 92. Pentru a dovedi abuzul, autoritatea de concurenţă este aceea care trebuie să determine preţul sub care o companie ar putea obţine un profit doar prin eliminarea sau slăbirea unuia ori a mai multor concurenţi. Structurile de cost în industriile de reţea tind să fie diferite de majoritatea altor industrii, în măsura în care industriile de reţea suportă costuri comune mult mai mari. 93. În cazul furnizării serviciilor de comunicaţii electronice, un preţ care este egal cu costul variabil al unui serviciu poate fi inferior preţului care trebuie practicat de către operator pentru aşi acoperi costul furnizării serviciului. Aplicând testul menţionat la pct. 90 preţurilor care vor fi practicate de către un operator pe o perioadă mai mare de timp şi pe care se bazează pentru a decide să investească, costurile luate în considerare trebuie să includă costul marginal care este alocat pentru furnizarea serviciului. În analizarea situaţiei se va acorda atenţie perioadei adecvate de timp în care costurile vor fi analizate. În majoritatea cazurilor există motive să se considere că nu sunt indicate nici perioadele foarte scurte de timp, dar nici cele foarte lungi. 94. În aceste circumstanţe, Consiliul Concurenţei va trebui deseori să examineze costurile incrementale32) medii de furnizare a serviciului, putându-se dovedi necesară analizarea acestora pe o perioadă mai mare de un an. 95. În acest context, regulile specifice sectorului de comunicaţii electronice cu privire la cerinţele de contabilitate şi transparenţă a acestuia asigură aplicarea efectivă a prevederilor art. 6 din lege, respectiv a prevederilor art. 102 din TFUE. Subvenţionarea încrucişată 96. O practică de subvenţionare încrucişată poate constitui un abuz în cazul în care un operator se află în poziţie dominantă pe o piaţă a produsului sau a serviciului. Dovada unei asemenea practici poate fi făcută demonstrând că operaţiunile din aval ale companiei în poziţie dominantă nu s-ar putea desfăşura profitabil pe baza preţurilor practicate în relaţiile cu concurenţii de pe piaţa din aval de către unitatea de operare din amonte a companiei în poziţie dominantă. Operatorul aflat în poziţie dominantă ar putea ascunde faptul că unităţile sale din aval înregistrează pierderi, alocând activităţilor legate de acces costuri care ar fi trebuit alocate - în mod normal - operaţiunilor din aval sau determinând în mod impropriu preţurile de transfer în cadrul organizaţiei. Prevederile OG 34/2002 abordează acest aspect, ANCOM putând impune unui operator în poziţie dominantă integrat pe verticală obligaţii privind evidenţa contabilă separată, în cadrul contabilităţii interne de gestiune, pentru anumite activităţi care au legătură cu interconectarea reţelelor de comunicaţii electronice ori cu accesul la aceste reţele sau la infrastructura asociată. În plus, ANCOM îi poate impune să urmărească distinct tarifele la vânzarea de gros şi tarifele de transfer intern pentru a asigura, între altele, îndeplinirea obligaţiei de nediscriminare. Cu toate acestea, existenţa contabilităţilor separate nu exclude existenţa unui posibil abuz. Consiliul Concurenţei va examina faptele pe baza unei analize de la caz la caz. 31) O astfel de problemă ar putea să apară, de exemplu, în contextul concurenţei dintre diferite reţele de comunicaţii electronice, în cazul în care un operator cu poziţie dominantă poate avea tendinţa să practice preţuri foarte mici în scopul de a elimina concurenţa din partea altor furnizori de acces la reţea, în special a acelora intraţi de curând pe piaţă. 32) Costul determinat de furnizarea suplimentară a incrementului definit de servicii sau costul care este economisit în cazul în care incrementul de servicii definit nu mai este furnizat. 97. În anumite circumstanţe, o practică de subvenţionare încrucişată ar putea fi demonstrată şi arătând că diferenţa dintre preţurile de acces practicate în relaţiile cu concurenţii de pe piaţa din aval - care include şi operaţiunile din aval ale companiei în poziţie dominantă, dacă există - şi preţul pe care operatorul de reţea îl practică pe piaţa din aval este insuficientă pentru a permite o furnizare a serviciului în condiţii de eficienţă rezonabilă pe piaţa din aval, pentru a obţine un profit normal, cu excepţia cazului când societatea aflată în poziţie dominantă poate demonstra că operaţiunile sale din aval se caracterizează printro eficacitate excepţională. 98. În ipotezele rezultate din prevederile pct. 97, concurenţii de pe piaţa din aval se vor confrunta cu o practică de subvenţionare încrucişată care i-ar putea elimina de pe piaţă. Discriminare 99. Un furnizor de acces aflat în poziţie dominantă nu poate face discriminări între părţile cu care a încheiat acorduri de acces diferite, în cazul în care asemenea discriminări ar restricţiona concurenţa. Orice diferenţiere fondată mai degrabă pe utilizarea prevăzută a fi dată accesului decât pe diferenţele dintre tranzacţiile ce ar putea exista pentru furnizorul de acces este contrară prevederilor art. 6 din lege, respectiv, unde este cazul, prevederilor art. 102 din TFUE, în cazul în care discriminarea riscă să restrângă sau să denatureze concurenţa actuală ori potenţială. Această discriminare ar putea lua forma impunerii unor condiţii diferite, inclusiv practicarea unor preţuri diferite sau alte diferenţieri între acordurile de acces, cu excepţia cazului în care asemenea discriminare ar fi în mod obiectiv justificată33). Această discriminare ar putea să restricţioneze concurenţa de pe piaţa din aval pe care compania care solicită accesul a dorit să opereze, prin faptul că ar putea limita posibilitatea acelui operator de a intra pe piaţă sau de a-şi extinde operaţiunile de pe acea piaţă. 100. Această discriminare ar putea avea efect asupra concurenţei şi în cazul în care a avut loc între operatori de pe pieţe din aval strâns legate, învecinate. În situaţia în care există două pieţe distincte ale produsului în aval, dar unul dintre produse poate fi considerat substituibil cu celălalt, cu excepţia faptului că există diferenţe de preţ între cele două produse, orice discriminare prin preţurile practicate în relaţia cu furnizorii celor două produse ar putea slăbi concurenţa actuală sau potenţială. 101. Referitor la discriminarea prin preţ34), prevederile art. 6 alin. (1) lit. c) din lege, respectiv prevederile art. 102 (c) din TFUE interzic discriminarea practicată de către o întreprindere ce deţine o poziţie dominantă faţă de clienţii săi, inclusiv discriminarea între clienţi pe baza faptului că aceştia acceptă sau nu să trateze în mod exclusiv cu acea întreprindere aflată în poziţie dominantă. 102. Prevederile art. 6 din lege, iar acolo unde este cazul, prevederile art. 102 din TFUE nu pot impune unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă să nu aplice un tratament diferenţiat pentru categorii diferite de clienţi, în cazul în care diferenţierea poate fi obiectiv justificată pe baza tipului de interconectare oferit şi/sau pe baza condiţiilor în vigoare de acordare a licenţelor, dat fiind faptul că aceste diferenţe nu determină o distorsionare a concurenţei. Dimpotrivă, prevederile art. 6 din lege, respectiv ale art. 102 din TFUE interzic companiilor în poziţie dominantă să practice discriminări pentru tranzacţii similare, în situaţia în care o asemenea discriminare va avea efect asupra concurenţei. Determinarea faptului dacă aceste diferenţe produc efecte distorsionante asupra concurenţei trebuie efectuată în fiecare caz în parte. Din această perspectivă trebuie reamintit că prevederile art. 5 şi 6 din lege, respectiv prevederile art. 101 şi 102 din TFUE se ocupă de aspecte referitoare la concurenţă şi nu de aspecte de reglementare a diferitelor sectoare economice. 103. Discriminarea cu privire la orice aspecte sau condiţii ale unor acorduri de acces, fără o justificare obiectivă, poate constitui un abuz. Discriminarea se poate referi la elemente precum: fixarea tarifelor, întârzieri la acordarea accesului, aspectele tehnice ale accesului, rutare, numerotare, restricţii de reţea ce exced necesităţilor şi folosirea datelor din reţea referitoare la clienţi. Totuşi, existenţa discriminării nu poate fi demonstrată decât pe baza unei analize de la caz la caz. Discriminarea reprezintă o practică interzisă de prevederile art. 6, respectiv de prevederile art. 102 din TFUE, indiferent de faptul că aceasta rezultă sau nu în mod clar din termenii unui anumit acord de acces. 104. Există în acest context o obligaţie generală a operatorului de reţea de a trata clienţii independenţi în acelaşi mod ca şi propria sa filială sau o activitate de furnizare de servicii din aval. Natura clienţilor şi cererile acestora pot juca un rol semnificativ în determinarea faptului dacă tranzacţiile pot fi comparabile. Practicarea de preţuri diferite pentru clienţi aflaţi pe niveluri diferite, cum ar fi cazul vânzării de gros şi de detaliu, nu constituie în mod necesar o discriminare. 105. Probleme de discriminare pot apărea şi în ceea ce priveşte configurarea tehnică a accesului, dată fiind importanţa acesteia. Gradul de complexitate tehnică a accesului reprezentând restricţiile asupra tipului sau nivelului din ierarhia reţelei care asigură accesul ori capacitatea tehnică a acesteia are o importanţă deosebită din punct de vedere concurenţial. Acestea se pot referi la infrastructurile disponibile pentru a asigura o conexiune sau la tipul interfeţei şi al sistemului de semnalizare folosit pentru a determina tipul de serviciu ce poate fi pus la dispoziţia părţii care solicită accesul. Numărul şi/sau localizarea punctelor de conectare - cerinţa de a colecta şi distribui traficul pentru o anumită zonă prin centrul de comutare care deserveşte direct acea zonă şi nu la un nivel mai înalt al ierarhiei reţelei - poate juca un rol important. Partea care solicită accesul suportă cheltuieli suplimentare fie datorită furnizării legăturilor la o distanţă mai mare de propriul său centru de comutare, fie datorită faptului că este obligată să plătească tarife de transport mai mari. Accesul egal reprezentat şi de un plan uniform de adresare, cum ar fi posibilitatea clienţilor părţii care solicită accesul de a beneficia de serviciile prestate de către furnizorul de acces prin tastarea aceluiaşi număr de cifre ca şi clienţii celui din urmă, reprezintă o problemă importantă în ceea ce priveşte concurenţa în domeniul comunicaţiilor electronice. Justificări obiective 106. Justificările ar putea include factori legaţi de operarea efectivă a reţelei deţinute de operatorul care asigură accesul sau restricţii legate de licenţiere35). Abuzul de poziţie dominantă colectivă 107. În cazul unei dominanţe colective, comportamentul uneia sau al mai multora dintre companiile în poziţie dominantă poate fi abuziv, chiar dacă celelalte nu au acelaşi comportament. 108. În completarea măsurilor prevăzute de lege, în situaţia în care niciun operator nu este dispus să acorde accesul şi nu există nicio justificare tehnică sau comercială pentru acest refuz, ANCOM ar putea rezolva această problemă, impunând uneia sau mai multor companii obligaţia de a acorda accesul, potrivit prevederilor OG 34/2002. 33) De exemplu, pe bază de costuri sau consideraţii tehnice ori de faptul că utilizatorii operează la niveluri diferite. 34) De exemplu, deşi în prezent serviciile de telefonie vocală fixă şi mobilă constituie pieţe ale produsului distincte, aceste pieţe au o evoluţie convergentă. Faptul de a practica tarife de interconectare mai mari operatorilor de telefonie mobilă, comparativ cu operatorii de telefonie fixă, va tinde să limiteze această convergenţă şi, prin urmare, va avea efect asupra concurenţei. Efecte similare asupra concurenţei se pot produce şi pe alte pieţe de comunicaţii electronice. Această discriminare va fi, în orice eventualitate, dificil de justificat, dată fiind obligaţia de a stabili preţurile în funcţie de costuri. 35) De exemplu, de natura drepturilor de proprietate intelectuală. Secţiunea a 3-aAcordurile de acces - art. 5 din lege 109. Restricţiile asupra concurenţei incluse sau rezultate din acordurile de acces pot avea două efecte distincte: restrângerea concurenţei dintre cele două părţi la acordul de acces sau restrângerea concurenţei pentru terţi36). Mai mult, în cazul în care o parte a acordului deţine o poziţie dominantă, clauzele acordurilor de acces pot avea ca rezultat consolidarea poziţiei dominante sau extinderea acelei poziţii dominante pe o piaţă învecinată ori pot constitui exploatarea ilegală a unei poziţii dominante prin impunerea de condiţii incorecte. 110. Acordurile în care accesul este, în principiu, nelimitat nu constituie în sine o restricţionare a concurenţei în înţelesul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, respectiv ale art. 101 din TFUE. În schimb, obligaţiile de exclusivitate din contractele de furnizare a accesului pot conduce la restricţionarea concurenţei întrucât limitează accesul altor companii la infrastructură. În cazul reţelelor de comunicaţii electronice, majoritatea acestora dispun de o capacitate superioară celor care sunt susceptibile a avea nevoie un utilizator unic. 111. Acordurile de acces pot avea importante efecte pozitive pentru concurenţă, în măsura în care ele pot îmbunătăţi accesul pe pieţele din aval. În contextul interconectării, acordurile de acces sunt esenţiale pentru asigurarea interoperabilităţii serviciilor şi a infrastructurii, conducând astfel la intensificarea concurenţei pe pieţele serviciilor din aval, care pot genera o valoare suplimentară în comparaţie cu infrastructura locală. 112. Totuşi, există riscul ca acordurile de acces sau anumite clauze ale acestora să aibă efecte anticoncurenţiale. De exemplu, acordurile de acces pot: a)să constituie mijloace de coordonare a preţurilor; b)să permită partajarea pieţelor; c)să aibă ca efect excluderea unor terţi;
d)să conducă la un schimb de informaţii comerciale importante între părţi.113. Riscul coordonării preţurilor este deosebit de acut în sectorul comunicaţiilor electronice deoarece tarifele de interconectare reprezintă adesea 50% sau chiar mai mult din totalul costurilor serviciilor furnizate, iar interconectarea cu reţeaua unui operator cu poziţie dominantă este, de obicei, inevitabilă. În aceste condiţii, concurenţa prin preţ este limitată, iar riscul coordonării preţurilor este - în mod corespunzător - mai mare. 114. Mai mult, în loc să creeze o concurenţă între reţele, în anumite condiţii, acordurile de interconectare dintre operatorii de reţele pot constitui instrumente de împărţire a pieţelor între operatorul de reţea care acordă accesul şi operatorii care solicită acest acces. 115. Într-un sector de comunicaţii electronice liberalizat, tipurile de restricţii menţionate anterior vor fi monitorizate de către Consiliul Concurenţei potrivit regulilor de concurenţă. Dreptul părţilor afectate de orice comportamente anticoncurenţiale de a se adresa autorităţilor de concurenţă nu este afectat de legislaţia de reglementare sectorială în vigoare. 116. Consiliul Concurenţei a identificat anumite tipuri de restricţii care ar putea încălca prevederile art. 5 alin. (1) din lege, respectiv ale art. 101 din TFUE. Aceste clauze sunt, în general, legate de cadrul comercial al accesului. 117. În sectorul comunicaţiilor electronice, în cadrul acordurilor de interconectare, părţile vor obţine - în mod inerent - anumite informaţii privind clienţii şi traficul concurenţilor. Acest schimb de informaţii poate în anumite cazuri să influenţeze comportamentul concurenţial al întreprinderilor implicate şi ar putea să fie folosit de părţi în scopul săvârşirii unor practici anticoncurenţiale. OG 34/2002 prevede că informaţiile obţinute de la o companie care solicită interconectarea să fie folosite numai în scopurile pentru care au fost furnizate. În vederea respectării regulilor de concurenţă şi a prevederilor OG 34/2002, operatorii vor trebui să introducă măsuri de siguranţă care să garanteze faptul că informaţiile confidenţiale vor fi accesibile doar acelor părţi ale întreprinderii implicate în realizarea acordurilor de interconectare şi că aceste informaţii nu vor fi folosite în scopuri anticoncurenţiale. În condiţiile în care aceste măsuri de siguranţă sunt complete şi funcţionează corect, în principiu, nu există motiv pentru care simplele acorduri de interconectare să cadă sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, respectiv a prevederilor art. 101 din TFUE. 118. Clauzele de exclusivitate, în special cele în virtutea cărora traficul va fi condus exclusiv prin reţeaua de comunicaţii electronice a uneia sau a celor două părţi mai degrabă decât prin cea a terţului cu care au fost încheiate acorduri de acces, vor trebui să facă obiectul unei analize prin prisma prevederilor art. 5 alin. (2) şi (3) din lege, respectiv a prevederilor art. 101 alin. (3) din TFUE. Dacă nu se furnizează nicio justificare pentru această rutare, clauzele de acest gen vor fi interzise. Aceste clauze de exclusivitate nu sunt, prin urmare, inerente acordurilor de acces. 119. Este foarte puţin probabil ca acordurile de acces care au fost încheiate în scop anticoncurenţial să îndeplinească condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) şi (3) din lege, respectiv de art. 101 alin. (3) din TFUE. 120. Mai mult, acordurile de acces pot avea impact asupra structurii concurenţiale de pe piaţă. Tarifele pentru accesul local vor constitui, deseori, o parte considerabilă a costului total al serviciului furnizat consumatorului final de către partea care solicită accesul, limitând astfel posibilitatea manifestării concurenţei prin preţ. Datorită necesităţii de a proteja acest grad limitat de concurenţă, Consiliul Concurenţei va acorda atenţie examinării acordurilor de acces în contextul efectelor lor potenţiale pe pieţele relevante, pentru a se asigura că aceste acorduri nu constituie mijloace indirecte sau ascunse pentru fixarea sau coordonarea tarifelor plătite de către utilizatorii finali, practică ce constituie una dintre cele mai grave încălcări ale prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, respectiv ale prevederilor art. 101 din TFUE. Din acest punct de vedere, pieţele de tip oligopol vor fi tratate cu o atenţie specială.121. În plus, clauzele care implică o discriminare ce conduce la excluderea terţilor au în aceeaşi măsură şi un efect de restricţionare a concurenţei. Cea mai importantă este discriminarea prin preţ, calitate sau alte aspecte comerciale semnificative ale accesului, în detrimentul părţii care solicită accesul, care are ca scop, în general, favorizarea într-o manieră incorectă a operaţiunilor furnizorului de acces. Concluzii 122. Consiliul Concurenţei consideră că regulile de concurenţă şi reglementările specifice ale sectorului formează un set coerent de măsuri pentru asigurarea unui mediu concurenţial pe pieţele de comunicaţii electronice din România. 123. În situaţia în care vor fi invocate regulile de concurenţă, Consiliul Concurenţei va stabili care sunt pieţele relevante şi va aplica prevederile art. 5 şi 6 din lege, respectiv prevederile art. 101 şi 102 din TFUE, în concordanţă cu principiile expuse în prezentele instrucţiuni. 124. Abordarea stabilită în prezentele instrucţiuni va promova concurenţa pe pieţele de comunicaţii electronice în beneficiul consumatorilor, prin oportunităţile create pentru noii-intraţi, prin încurajarea concurenţei la nivelul diferitelor infrastructuri, precum şi prin dezvoltarea unor noi servicii pentru consumatori. 36) De exemplu, printr-o exclusivitate acordată uneia sau ambelor părţi la acord.
|