Hotărârea Nr.- din 30.03.2010

Completul de arbitri:– Gheorghiu Gheorghe

– Lucan-Arjoca Marius

– Roş Viorel

– Tănăsescu Mihai

– Ţiclea AlexandruPe rol se află cererea de arbitraj înregistrată la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (denumit în continuare ORDA) cu nr. 2.207 din 17 martie 2009, introdusă de organismul de gestiune colectivă „Uniunea Compozitorilor şi Muzicologilor din România - Asociaţia pentru Drepturile de Autor“ (denumit în continuare UCMR-ADA), cu sediul în municipiul Bucureşti, Calea Victoriei nr. 141, sectorul 1, reprezentată legal prin director general Ana Achim, care solicită declanşarea procedurii de arbitraj în contradictoriu cu Asociaţia pentru Tehnologie şi Internet (denumită în continuare APTI), cu sediul în municipiul Bucureşti, bd. I.C. Brătianu nr. 44, sc. A, et. 5, ap. 46, sectorul 3, reprezentată legal prin director executiv Bogdan Manolea, Asociaţia Naţională a Internet Service Providerilor din România (denumită în continuare ANISP), cu sediul în municipiul Bucureşti, bd. Naţiunile Unite nr. 1, bl. 108A, et. 1, sectorul 5, reprezentată legal prin director executiv Gheorghe Şerban, şi S.C. ORANGE ROMÂNIA S.A. (denumită în continuare ORANGE ROMÂNIA), cu sediul în municipiul Bucureşti, bd. Lascăr Catargiu nr. 51-53, sectorul 1, reprezentată legal prin manager Milena Horvat, cerere având ca obiect stabilirea formei finale a Metodologiei privind stabilirea remuneraţiilor cuvenite titularilor de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale pentru reproducerea operelor muzicale pe sisteme informatice de stocare şi pentru punerea operelor muzicale la dispoziţia publicului prin servicii online sau mobile. Arbitrajul s-a desfăşurat la termenele din 1, 15 şi 22 aprilie 2009, respectiv 3, 11, 18 şi 23 martie 2010, la sediul ORDA din municipiul Bucureşti, Str. Transilvaniei nr. 2, sectorul 1. La termenele menţionate părţile au depus înscrisuri şi au avut loc dezbateri privind obiectul cauzei, aspecte consemnate în procesele-verbale de şedinţă încheiate şi aflate la dosarul de arbitraj, dezbaterile fiind încheiate în şedinţa din 23 martie 2010, când părţile au formulat concluzii asupra fondului cauzei. În cadrul şedinţei din 11 martie 2010, S.C. ROTON S.R.L. (denumită în continuare ROTON) şi S.C. UNIVERSAL MUSIC ROMÂNIA - S.R.L. (denumită în continuare UNIVERSAL ROMÂNIA), cu sediul ales în municipiul Bucureşti, str. George Enescu nr. 7, ap. 23, sectorul 1, reprezentate legal prin avocat Magdalena-Daniela Popescu, au formulat în cauză o cerere de intervenţie principală, respinsă de completul de arbitri ca inadmisibilă, întrucât interesul intervenienţilor nu este actual ca urmare a neimplicării în faza legală obligatorie de negociere. Totodată, nici cererea de intervenţie accesorie nu poate fi admisă, având în vedere aceleaşi considerente. La termenul din 23 martie 2010, completul arbitral, având nevoie de timp pentru a delibera, a decis ca pronunţarea să aibă loc la data de 30 martie 2010, când, în temeiul prevederilor art. 131² alin. (3)-(9) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare, a fost pronunţată, cu unanimitate de voturi, prezenta hotărâre. COMPLETUL DE ARBITRI constată: Ca urmare a Cererii de arbitraj formulate de reclamanta UCMR-ADA şi înregistrate la ORDA cu nr. 2.207 din 17 martie 2009, prin care acest organism de gestiune colectivă a solicitat stabilirea formei finale a Metodologiei privind stabilirea remuneraţiilor cuvenite titularilor de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale pentru reproducerea operelor muzicale pe sisteme informatice de stocare şi pentru punerea operelor muzicale la dispoziţia publicului prin servicii online sau mobile, ORDA [în temeiul prevederilor art. 131² alin. (4) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare Legea nr. 8/1996] a convocat părţile la data de 23 martie 2009 în vederea desemnării prin tragere la sorţi a 5 arbitri titulari care să constituie completul de arbitraj, precum şi a 3 arbitri de rezervă. Conform procesului-verbal încheiat la 23 martie 2009, părţile au procedat la tragerea la sorţi a arbitrilor din lista prevăzută în Hotărârea Guvernului nr. 1.287/2002 privind numirea membrilor corpului de arbitri de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor. Ulterior, prin Adresa nr. 2.207 din 25 martie 2009, ORDA, în conformitate cu prevederile art. 131² alin. (5) din Legea nr. 8/1996, a convocat pentru 26 martie 2009, la sediul său din municipiul Bucureşti, Str. Transilvaniei nr. 2, sectorul 1, arbitrii desemnaţi şi părţile, în vederea constituirii completului de arbitraj. La şedinţa din data de 8 aprilie 2009, ORDA a luat act de retragerea din completul de arbitraj a domnului Baias Flavius, din motive obiective, astfel încât a fost convocat pentru participarea în cadrul arbitrajului primul dintre arbitrii de rezervă desemnaţi, şi anume domnul Ţiclea Alexandru. Comisia de negociere a metodologiei a fost constituită prin Decizia directorului general al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor nr. 178/2008 pentru constituirea Comisiei de negociere a Metodologiei privind utilizarea operelor muzicale prin reproducere şi/sau comunicare publică, prin punere la dispoziţia publicului prin internet sau alte reţele de comunicaţii de date, cu fir sau fără fir, şi remuneraţiile cuvenite în mod corespunzător titularilor de drepturi de autor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 667 din 25 septembrie 2008. Conform prevederilor acesteia, părţile sunt: UCMR-ADA, APTI, Asociaţia Operatorilor Mobili din România (AOMR), ANISP, Societatea Comercială VODAFONE ROMÂNIA - S.A., Societatea Comercială ORANGE ROMÂNIA - S.A. şi Societatea Comercială ARHEXIM - S.R.L. Având în vedere faptul că Societatea Comercială VODAFONE ROMÂNIA - S.A., Societatea Comercială ARHEXIM - S.R.L. şi AOMR nu au efectuat plata onorariului arbitrilor, cele 3 părţi nu au participat în cadrul procedurii de arbitraj. Conform procesului-verbal încheiat, completul de arbitraj s-a constituit la data de 15 aprilie 2009, primul termen de la care s-a desfăşurat arbitrajul. La termenul din 22 aprilie 2009, completul arbitral constată că sunt întrunite condiţiile de sesizare a Curţii Constituţionale în conformitate cu prevederile art. 29 din Legea nr. 47/1992, republicată, şi astfel admite cererea de sesizare a Curţii Constituţionale, formulată de ANISP, privind excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 15¹ lit. b) din Legea nr. 8/1996, şi trimite dosarul pentru soluţionare Curţii Constituţionale. ORDA, prin Adresa nr. 3.554 din 29 aprilie 2009, înregistrată la Curtea Constituţională cu nr. 7.134 din 29 aprilie 2009, trimite spre soluţionare Curţii Constituţionale cererea de sesizare, precum şi dosarul de arbitraj. Curtea Constituţională, în Dosarul nr. 4.042D/2009, prin Decizia nr. 1.652 din 15 decembrie 2009 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 15¹ lit. b) din Legea nr. 8/1996, respinge, ca fiind inadmisibilă, excepţia de neconstituţionalitate ridicată de către ANISP. Decizia Curţii Constituţionale nr. 1.652 din 15 decembrie 2009 este comunicată ORDA prin Adresa nr. 1.479 din 11 februarie 2010, înregistrată la ORDA cu nr. RGII/7377/15.02.2010. ORDA, prin Adresa nr. RGII/7411/17.02.2010, convoacă arbitrii şi părţile în vederea reluării arbitrajului suspendat pentru data de 24 februarie 2010, când completul de arbitri repune pe rol arbitrajul suspendat. La termenul din 11 martie 2010, ORDA a luat act de retragerea din completul de arbitraj a domnului Anagnoste Victor, din motive obiective, astfel încât a fost convocat pentru participarea în cadrul arbitrajului următorul arbitru de rezervă, şi anume domnul Lucan-Arjoca Marius. La termenul din 18 martie 2010, utilizatorii precizează că propunerea de metodologie depusă de ANISP este comună pentru toţi utilizatorii, ORANGE ROMÂNIA achiesând la această propunere de metodologie. Prin cererea de arbitraj formulată, UCMR-ADA solicită să fie stabilită forma finală a metodologiei privind utilizarea operelor muzicale prin reproducere şi comunicare publică prin punerea acestora la dispoziţia publicului prin servicii online sau mobile şi drepturile patrimoniale cuvenite în mod corespunzător titularilor drepturilor de autor. În acest sens, UCMR-ADA arată că metodologia priveşte utilizarea operelor muzicale prin reproducere şi comunicare publică prin servicii online sau mobile, întrucât art. 13 lit. a) şi f) din Legea nr. 8/1996 recunoaşte autorilor de opere muzicale drepturile patrimoniale de a autoriza şi de a interzice reproducerea operei, distribuirea operei şi comunicarea publică a acesteia. Totodată, UCMR-ADA arată că drepturile ce fac obiect al metodologiei sunt dreptul de reproducere şi dreptul de comunicare publică, întrucât acestea sunt prevăzute ca drepturi distincte de Legea nr. 8/1996. De asemenea, gestiunea colectivă a acestor drepturi are o întindere diferită potrivit dispoziţiilor art. 123¹ şi 123² din Legea nr. 8/1996: pentru comunicarea publică a operelor muzicale gestiunea colectivă este obligatorie, iar pentru reproducerea operelor muzicale gestiunea colectivă este facultativă. În aceste condiţii, gestiunea colectivă se realizează diferenţiat pentru cele două drepturi, întrucât repertoriul gestionat colectiv facultativ nu este identic ca întindere cu cel gestionat colectiv în mod obligatoriu. Astfel, în timp ce în cazul gestiunii colective obligatorii (comunicarea publică) UCMR-ADA îi reprezintă pe toţi titularii de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale, indiferent dacă i-au acordat sau nu mandat în acest sens, în cazul gestiunii colective facultative UCMR-ADA îi reprezintă numai pe titularii de drepturi care i-au acordat mandat. Referitor la remuneraţii, UCMR-ADA arată că acestea trebuie să fie diferenţiate, în acord cu fiecare modalitate de utilizare a operelor muzicale, şi să fie în acord cu practica europeană. Astfel, propunerea UCMR-ADA referitoare la utilizările precum streaming, webcasting, concerte live şi muzică de fundal prevede o remuneraţie de două treimi din totalul remuneraţiei pentru dreptul patrimonial de comunicare publică, iar pentru dreptul de reproducere remuneraţia va fi mai mică, respectiv de o treime din totalul remuneraţiei. În cazul descărcării operelor muzicale (download) proporţia este diferită, şi anume remuneraţia va fi mai mare: două treimi din totalul remuneraţiei pentru dreptul patrimonial de reproducere, iar pentru dreptul de comunicare publică remuneraţia va fi mai mică, de o treime din totalul remuneraţiei. În domeniul utilizării operelor muzicale pe internet, UCMR-ADA arată că intensitatea utilizării este dată de numărul de vizitatori unici ai paginii de internet pe care sunt puse la dispoziţia publicului operele muzicale. Totodată, UCMR-ADA arată că propunerea sa referitoare la cuantumul remuneraţiilor este în concordanţă cu remuneraţiile ce se regăsesc în practica europeană pentru reproducerea şi comunicarea publică a operelor muzicale prin servicii online şi mobile. În privinţa remuneraţiilor minime, UCMR-ADA a propus şi a solicitat ca stabilirea acestora să ţină seama de practica europeană, potrivit căreia remuneraţiile sunt prevăzute distinct pentru fiecare modalitate de utilizare şi, în principal, în raport cu numărul de vizitatori unici sau ascultători online, după caz. Prin întâmpinarea formulată, ANISP solicită respingerea propunerii de metodologie a reclamantei şi stabilirea formei finale a metodologiei privind utilizarea operelor muzicale pe internet şi drepturile patrimoniale cuvenite titularilor drepturilor de autor în forma propusă de pârâtă. În susţinerea întâmpinării, ANISP arată că reclamanta este desemnată de către ORDA drept colector unic al remuneraţiilor cuvenite titularilor drepturilor de autor doar pentru utilizarea operelor muzicale prin comunicare publică, pentru care, în conformitate cu prevederile art. 123¹ lit. e) din Legea nr. 8/1996, gestiunea colectivă este obligatorie. Prin urmare, dreptul de reproducere, la care face referire UCMR-ADA în propunerea de metodologie, nu poate face obiectul unei metodologii opozabile erga omnes atâta vreme cât organismul de gestiune colectivă nu are nici prerogativa legală şi nici mandate de la toţi titularii acestui drept, astfel încât să se poată exercita o gestiune colectivă obligatorie, cu repertoriu extins. Din punctul de vedere al utilizării operelor muzicale pe internet, dreptul de reproducere prevăzut la art. 123² alin. (1) lit. a) din Legea nr. 8/1996 este „consumat“ la momentul fixării operei muzicale ca fonogramă sau videogramă, obiectul utilizării care se reglementează prin metodologia supusă arbitrajului reprezentându-l comunicarea publică şi reproducerea fonogramei şi/sau videogramei în scopul comunicării ei publice prin internet, ceea ce reprezintă o etapă ulterioară acelei reproduceri reglementate prin textul de lege indicat anterior. Totodată, ANISP arată că nu se poate face „comunicarea publică“ a unei opere muzicale prin internet fără ca în prealabil aceasta să nu fie reprodusă pe un mediu de stocare denumit server, iar această reproducere, realizată printr-o operaţiune de schimbare a formatului operei muzicale în unul compatibil utilizării pe internet, face parte din categoriile exceptate de la dreptul de reproducere, drept de reproducere care este definit de art. 14 din Legea nr. 8/1996. În acest fel, utilizarea operelor muzicale pe internet sub forma comunicării publice îndeplineşte condiţiile impuse de art. 33 alin. (3) din Legea nr. 8/1996, respectiv: reproducerea folosită este un act tranzitoriu şi accesoriu utilizării, este parte integrantă şi esenţială a procesului tehnic de transformare a formatului operei muzicale, scopul reproducerii este acela de a permite transmiterea în cadrul reţelelor de calculatoare, în cadrul unei utilizări licite, iar această reproducere nu are o semnificaţie economică de sine stătătoare. Prin raportare la Directiva 2007/65/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivei 89/552/CEE privind coordonarea anumitor acte cu putere de lege şi acte administrative ale statelor membre cu privire la desfăşurarea activităţilor de difuzare a programelor de televiziune, la prevederile art. 148 alin. (2) şi (4) din Constituţia României, republicată, şi ale art. 189 din Tratatul de la Roma institutiv al CEE, se trage concluzia ca sintagma „cu excepţia reţelelor de calculatoare“ conţinută de definiţia dată radiodifuzării în art. 15¹ lit. b) din Legea nr. 8/1996, nu mai poate produce efecte juridice, legislaţia comunitară prevalând dispoziţiilor contrare din legislaţia internă. Astfel, sintagma „cu excepţia reţelelor de calculatoare“ cuprinsă în art. 15¹ lit. b) din Legea nr. 8/1996, care defineşte radiodifuzarea, va trebui eliminată. Părţile au depus concluzii scrise, arătând, în esenţă, următoarele: UCMR-ADA solicită ca metodologia să aibă în vedere remuneraţia cuvenită autorilor de opere muzicale pentru utilizarea acestora pe internet sau alte reţele de comunicaţii de date, cu fir sau fără fir, mai puţin utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel pentru telefoanele mobile, care nu face obiect al propunerii de metodologie. Referitor la înţelesul termenilor utilizaţi în metodologie, propunerea UCMR-ADA a avut în vedere practica europeană în domeniu şi înţelesul aceloraşi termeni în raporturile dintre utilizatorii de opere muzicale pe internet şi pe alte reţele online sau mobile şi organismele de gestiune colectivă din Europa. Drepturile patrimoniale ce fac obiectul metodologiei sunt dreptul de reproducere şi dreptul de comunicare publică (punere la dispoziţia publicului); dată fiind strânsa legătură dintre reproducere şi comunicare publică şi interesul urmărit, UCMR-ADA apreciază că primează în cauză gestiunea colectivă obligatorie. În acest sens, poate fi cuprins în metodologie termenul „utilizare“ care reuneşte atât activitatea de reproducere, cât şi pe cea de comunicare publică, cu stabilirea distinctă a remuneraţiilor corespunzătoare dreptului de comunicare publică şi, respectiv, a celor corespunzătoare dreptului de reproducere. Potrivit practicii europene, proporţia dintre remuneraţia pentru dreptul de reproducere şi dreptul de comunicare publică este: pentru downloads, în cazul dreptului de reproducere, remuneraţia este de două treimi din cuantumul total al remuneraţiei şi de o treime pentru dreptul de comunicare publică, iar pentru streaming, webcasting şi muzică de fundal, remuneraţia este de o treime din cuantumul total al remuneraţiei şi de două treimi pentru dreptul de comunicare publică. Totodată, UCMR-ADA arată că în concordanţă cu practica europeană, remuneraţia minimă sau cea forfetară, după caz, trebuie să ţină seama de modalităţile de utilizare, de numărul de opere muzicale utilizate, de numărul de consumatori finali care accesează site-ul sau pagina de internet a utilizatorului, de numărul de ascultători online care pot accesa simultan pagina de webcasting etc. Se impune, prin urmare, stabilirea unor remuneraţii forfetare/minime care să aibă un caracter echitabil şi să fie de natură a încuraja actul de creaţie. În sprijinul celor susţinute de UCMR-ADA, de stabilire distinctă a remuneraţiilor în funcţie de modalităţile de utilizare a operelor muzicale, sunt şi următoarele elemente: propunerea utilizatorilor ORANGE ROMÂNIA şi VODAFONE ROMÂNIA, de stabilire diferenţiată a remuneraţiilor pe diferite modalităţi de utilizare, şi solicitările altor utilizatori pentru a se avea în vederea stabilirea unor remuneraţii distincte pe modalităţi de utilizare. UCMR-ADA a propus o remuneraţie totală de 12% (defalcată între drepturi mecanice şi drepturi de comunicare publică), iar potrivit practicii europene în domeniu, remuneraţia se situează în ţările europene între 8% şi 15%, în cele mai multe ţări remuneraţiile fiind cuprinse între 10% şi 12%. Referitor la baza de calcul al remuneraţiilor, propusă de UCMR-ADA, aceasta este constituită din „totalitatea veniturilor brute lunare obţinute ca urmare a descărcării operelor muzicale sau accesării de către public a serviciului online sau mobil pe care sunt puse la dispoziţia publicului opere muzicale, venituri reprezentând, dar fără a se limita la: tarifele solicitate consumatorilor finali, indiferent dacă sumele sunt plătite de consumatorul final direct utilizatorului ori unui intermediar, publicitate, abonamente, sponsorizări etc.“. UCMR-ADA arată că baza de calcul al remuneraţiilor este în concordanţă cu dispoziţiile Legii nr. 8/1896, dar şi cu practica din România, precum şi cu practica europeană. În ceea ce priveşte raportările utilizatorilor, UCMR-ADA precizează că în absenţa unor informaţii corecte, complete şi furnizate de utilizatori la timp, UCMR-ADA se află în imposibilitatea de a repartiza remuneraţiile, iar autorii nu pot beneficia de acestea. Din acest motiv este foarte important ca metodologia să prevadă obligaţia utilizatorilor de a întocmi rapoarte complete cuprinzând operele muzicale utilizate, autorii acestora, durata de utilizare, perioada în care au fost utilizate etc. În concluzie, în raport cu dispoziţiile legale invocate, cu practica europeană, cu probele administrate, cu negocierile şi recunoaşterile sau achiesările unora dintre utilizatori, UCMR-ADA solicită completului de arbitraj ca la stabilirea formei finale a metodologiei să aibă în vedere forma propusă de UCMR-ADA. La termenul pentru susţinerea concluziilor, ANISP a arătat că o metodologie anterioară în domeniu, în vigoare din anul 2005, conţine principii simple, suple de aplicat oricăror modele de business şi se raportează la caracterul oneros sau gratuit al utilizării. Dacă cuantumul remuneraţiei va fi majorat aşa cum solicită UCMR-ADA, în opinia ANISP utilizatorii care îşi desfăşoară afaceri în domeniu nu vor mai putea să le continue; astfel piaţa în domeniu va fi distrusă. Faţă de contractele de revenue share aplicabile de către intermediari (de exemplu ORANGE ROMÂNIA), nu poate fi avută în vedere solicitarea UCMR-ADA; astfel remuneraţia poate fi percepută şi de la intermediar şi de la utilizator. Totodată, arată că sponsorizările nu pot face parte din baza de calcul, iar referitor la cuantumul remuneraţiei, aceasta este, conform propunerii de metodologie, de 8%. În continuare, ANISP a arătat că dacă s-ar menţine acelaşi procent de 10% stabilit prin metodologia anterioară din 2005, această remuneraţie ar constitui o variantă echilibrată de remuneraţie. În ceea ce priveşte criteriul practicii europene, ANISP arată că practica europeană trebuie avută în vedere doar pentru faza negocierilor dintre părţi, nu şi pentru cea a arbitrajului, dispoziţiile legale referitoare la acestea neregăsindu-se şi la prevederile referitoare la arbitraj. La nivelul Uniunii Europene, nu există o unitate de reglementare în domeniul metodologiei supuse arbitrajului, iar la nivel european nu există tarife stabilite diferenţiat pentru dreptul de reproducere şi cel de comunicare publică. În concluzie, în raport cu dispoziţiile legale invocate şi cu probele administrate, ANISP solicită completului de arbitraj respingerea propunerii de metodologie, formulată de către reclamantă, şi admiterea formei finale a metodologiei, conform formei propuse de ANISP. APTI arată că prin propunerea de metodologie a utilizatorilor se susţine realizarea următoarelor obiective: crearea unui sistem de remuneraţii care să permită dezvoltarea modelelor de afaceri pe internet în România, în condiţii similare cu proiectele dezvoltate din afara României în ceea ce priveşte distribuirea muzicii pe internet; stabilirea unor reduceri semnificative ale procentelor pentru autorii care îşi publică în mod gratuit pe internet operele lor, în cazul în care deţin toate drepturile de autor şi conexe, pentru a încuraja promovarea acestora, dacă ei decid să se promoveze în acest mod; excluderea muzicii permise de la alt site web prin intermediul unui terţ (embed) din scopul acestei metodologii; noţiunea de reproducere în aceste utilizări este un act provizoriu şi accesoriu de reproducere şi nu are un caracter economic de sine stătător; utilizările necomerciale trebuie să fie permise în condiţii clare şi la preţuri accesibile; termenii folosiţi în metodologie să fie în concordanţă cu legislaţia românească în domeniul serviciilor pe internet (definite ca servicii ale societăţii informaţionale în Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic), să respecte principiile de neutralitate tehnologică prevăzute de actele normative şi să aibă o semnificaţie din punct de vedere tehnic; criteriul practicii europene trebuie avut în vedere în legătură directă cu poziţia dominantă avută de organismele de gestiune colectivă, în conformitate cu dreptul european şi naţional şi posibilitatea ca acestea să impună tarife mai mari decât în alte state membre ale Uniunii Europene. În concluzie, APTI solicită adoptarea propunerii de metodologie conform versiunii înaintate de utilizatori, stabilirea exclusivă a unei remuneraţii procentuale din cifra de afaceri sau câştigurile obţinute din activitatea respectivă, reducerea remuneraţiilor pentru autorii care deţin toate drepturile de autor şi conexe asupra operelor lor la doar 5% din remuneraţiile datorate în mod obişnuit, stabilirea definiţiei utilizatorului, după cum urmează: „Este utilizator, în sensul prezentei metodologii, persoana fizică sau juridică ce oferă servicii ale societăţii informaţionale cuprinzând operele muzicale găzduite pe sisteme informatice aflate în gestiunea sa.“, excluderea noţiunii de reproducere din scopul acestei metodologii, având în vedere art. 33 alin. (3) din Legea nr. 8/1996, şi respingerea propunerii de metodologie formulate de UCMR-ADA. ORANGE ROMÂNIA achiesează la propunerile şi concluziile ANISP; în plus, aduce în discuţie prevederile legale privind dreptul de comunicare publică. * * * Analizând actele şi lucrările dosarului, completul arbitral reţine următoarele: Completul arbitral este legal învestit şi are competenţa de a soluţiona cererea de arbitraj formulată de reclamanta UCMR-ADA în contradictoriu cu pârâtele APTI, ANISP şi ORANGE ROMÂNIA în vederea stabilirii formei finale a Metodologiei privind stabilirea remuneraţiilor cuvenite titularilor de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale pentru reproducerea operelor muzicale şi pentru punerea operelor muzicale la dispoziţia publicului prin servicii online sau mobile, în temeiul prevederilor art. 131² din Legea nr. 8/1996. În prealabil, se constată că titlul metodologiei, propus de părţi, nu este adecvat cu conţinutul negocierilor şi medierii prin arbitraj, de stabilire a remuneraţiilor titularilor de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale pentru reproducerea şi/sau comunicarea publică a operelor muzicale prin servicii online sau mobile. În consecinţă, titlul metodologiei va fi următorul: „Metodologie privind stabilirea remuneraţiilor cuvenite titularilor de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale pentru reproducerea operelor muzicale şi/sau comunicarea publică a operelor muzicale prin servicii online sau mobile“. Completul constată următoarele elemente de dezacord dintre părţi: 1. Privitor la licenţele pentru folosirea operelor muzicale, părţile propun rezolvări cu nuanţări diferite, sens în care completul decide următoarele: Autorizaţia licenţă neexclusivă conferă utilizatorului, după caz, dreptul de a reproduce şi/sau dreptul de comunicare publică pe teritoriul României a operelor muzicale, fiind utilizator persoana fizică sau juridică ce oferă publicului servicii ale societăţii informaţionale cuprinzând operele muzicale aflate pe un sistem informatic on line sau mobil. În această categorie se află orice persoană sub al cărei nume este înregistrat domeniul de internet sau alte reţele, cu sau fără fir, ori care este responsabilă de conţinutul site-ului disponibil pe internet sau pe alte reţele, cu sau fără fir, precum şi cea care exploatează site-ul pe internet sau pe alte reţele, cu sau fără fir, ori care obţine venituri din publicitate, din descărcarea sau ascultarea de opere muzicale sau sub orice altă formă, ca urmare a furnizării serviciilor cuprinzând opere muzicale prin internet sau pe alte reţele, cu sau fără fir. Utilizarea operelor muzicale se realizează prin comunicare publică (ascultare) fără posibilitatea de stocare a operelor muzicale, efectuată cu titlu gratuit sau oneros printr-un serviciu online ori mobil (streaming) sau prin reproducere cu descărcare (stocare) şi comunicare publică (ascultare) de către consumator a operelor muzicale, efectuată cu titlu gratuit sau oneros printr-un serviciu online ori mobil (download). În vederea obţinerii licenţei, persoana interesată trebuie să solicite organismului de gestiune colectivă eliberarea acesteia cu cel puţin 10 zile înainte de autorizarea utilizării. Odată cu cererea de autorizare se vor depune fotocopia actului de identitate sau fotocopia certificatului de înmatriculare şi/sau înregistrare fiscală, fotocopia dovezii de înregistrare a domeniului de internet deţinut, precum şi orice alte informaţii privitoare la modalitatea şi reţeaua prin care sunt puse la dispoziţia publicului operele muzicale. Cererea de autorizare şi documentele pot fi transmise şi în format electronic la adresa de e-mail a organismului de gestiune colectivă. În termen de 10 zile de la depunerea cererii de autorizare, însoţită de toate documentele, organismul de gestiune colectivă este obligat să încheie cu solicitantul licenţa neexclusivă de utilizare a operelor muzicale pe internet sau pe alte reţele, cu sau fără fir. Licenţa neexclusivă se acordă pentru o perioadă de 3 ani, însă la solicitarea expresă a utilizatorului aceasta se poate acorda pentru o perioadă mai scurtă. În cazul dreptului de reproducere, autorizaţia licenţă neexclusivă se încheie numai cu privire la opere muzicale ce fac parte din repertoriul gestionat în mod facultativ de organismul de gestiune colectivă. Licenţa neexclusivă se poate acorda şi prin corespondenţă (e-mail, fax, poştă). 2. Privitor la dreptul de reproducere şi dreptul de comunicare publică a operelor muzicale prin internet sau prin alte reţele, cu sau fără fir, în funcţie de care se stabileşte remuneraţia autorilor, se constată: Potrivit art. 13 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, dreptul de comunicare publică a operei este un drept patrimonial distinct şi exclusiv pentru care legiuitorul a prevăzut obligativitatea gestiunii colective în cazul operelor muzicale. Comunicarea publică a operelor muzicale se face în scop de ascultare fără fixare ori pentru fixare şi ascultare. În cazul comunicării operelor muzicale în scop de ascultare fără fixare, această operaţiune implică un act provizoriu de reproducere, parte a unui proces tehnic menit să permită utilizarea licită a operei, fiind o excepţie de la dreptul distinct de reproducere reglementată de dispoziţiile art. 33 alin. (3) din lege, astfel: „sunt exceptate de la dreptul de reproducere (...) actele provizorii de reproducere care sunt tranzitorii sau accesorii şi constituie o parte integrantă şi esenţială a unui proces tehnic şi al căror scop unic este să permită transmiterea, în cadrul unei reţele între terţi, de către un intermediar, sau utilizarea licită a unei opere ori a altui obiect protejat şi care nu au o semnificaţie economică de sine stătătoare.“ În cazul comunicării operelor muzicale în scop de fixare şi apoi de ascultare, dreptul de reproducere este de sine stătător, ca drept autonom. În acest sens este şi practica europeană, aşa cum rezultă din răspunsul SACEM-Franţa, depus de UCMR-ADA, care apreciază că acestea sunt acte provizorii de reproducere pentru care nu este nevoie de autorizare, deoarece reprezintă o excepţie de la dreptul de reproducere, prevăzut de art. 5 din Directiva 2001/29/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 22 mai 2001 privind armonizarea anumitor aspecte ale dreptului de autor şi drepturilor conexe în societatea informaţională. Excepţia a fost încorporată în legislaţia internă de dispoziţiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 8/1996. 3. Privitor la remuneraţiile pentru autorii operelor muzicale, completul de arbitraj va ţine seama că părţile au ajuns la un relativ acord pentru un procent de 10% din baza de calcul, pentru reproducere şi comunicare publică. Arbitrii au luat în considerare necesitatea încurajării serviciilor de furnizare legală de opere muzicale pe internet şi pe alte reţele şi evitarea situaţiei inechitabile în care un posibil utilizator ar datora titularilor de drepturi sume mai mari decât cele încasate. De asemenea, s-a urmărit asigurarea unui echilibru între interesul publicului de a avea acces la servicii de utilizare a operelor muzicale în condiţii facile şi rezonabile prin încurajarea dezvoltării investiţiilor în acest domeniu şi interesul creatorilor de a fi remuneraţi pentru utilizarea operelor lor. Completul nu poate lua în considerare propunerea UCMR-ADA privind exceptarea unor tipuri de utilizări, deoarece dreptul de comunicare publică se gestionează colectiv în mod obligatoriu, conform art. 123¹ din Legea nr. 8/1996. Exceptarea tonurilor de apel este reţinută în cauză, deoarece există o altă metodologie aplicabilă, iar acestea oricum nu au făcut obiect al negocierilor dintre părţi. Remuneraţia propusă de utilizatori pentru situaţia în care autorul îşi oferă spre ascultare sau descărcare propriile creaţii nu este reţinută în cauză, întrucât Legea nr. 8/1996 nu reglementează situaţia în care titularul de drepturi să se autorizeze sau să îşi plătească remuneraţii prin intermediul organismului de gestiune colectivă, care, potrivit art. 125 din legea menţionată nu este titular de drepturi, ci mandatar al acestora. Pentru oferirea spre ascultare (streaming), cu titlu gratuit, remuneraţia va fi forfetară, în funcţie de numărul operelor muzicale, cu o creştere şi în funcţie de tranşele de ascultători. Pentru utilizarea ca muzică de fundal a operelor muzicale se datorează o remuneraţie lunară de 20 lei. Pentru oferirea spre ascultare, cu titlu oneros, se acordă 8% din baza de calcul, cu titlu de drept de comunicare publică, prin punerea operelor muzicale la dispoziţia publicului. Pentru oferirea spre descărcare (download), cu titlu gratuit, remuneraţia va fi forfetară în funcţie de numărul de opere muzicale, cu o creştere în funcţie de operele muzicale descărcate. Pentru oferirea spre descărcare (download), cu titlu oneros, se acordă 7% din baza de calcul, cu titlu de drepturi patrimoniale de autor pentru reproducerea (fixarea) operelor muzicale, şi 3% din baza de calcul, cu titlu de drept de comunicare publică prin punerea operelor muzicale la dispoziţia publicului. 4. Privitor la baza de calcul al remuneraţiilor procentuale se decide că aceasta este formată din totalitatea veniturilor brute lunare obţinute de utilizator ca urmare a folosirii operelor muzicale. 5. Privitor la informaţiile ce trebuie comunicate organismului de gestiune colectivă pentru autorizarea utilizării nu se poate reţine în cauză obligaţia transmiterii „operelor muzicale ce urmează a fi reproduse pe mediul de stocare în vederea punerii la dispoziţia publicului“ deoarece, fiind vorba despre gestiune colectivă extinsă, obligatorie, înseamnă că organismul de gestiune colectivă îi reprezintă pe toţi titularii de drepturi şi poate autoriza utilizarea tuturor operelor acestora, astfel încât comunicarea de către utilizatori a posibilelor opere care vor fi utilizate apare ca fiind o acţiune imposibil de realizat practic. Operele care sunt utilizate nu sunt cunoscute la momentul solicitării autorizaţiei deoarece există opere muzicale care apar ulterior autorizării şi sunt imposibil de identificat la momentul solicitării autorizaţiei. În acest sens, este de esenţa gestiunii colective ca utilizatorii să transmită ulterior utilizării către organismul de gestiune colectivă informaţii privind operele utilizate, în scopul remunerării corespunzătoare a titularilor de drepturi, în conformitate cu prevederile art. 130 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 8/1996. Utilizatorii sunt obligaţi ca până la data de 20 a fiecărei luni să comunice organismului de gestiune colectivă, pentru luna precedentă, un raport privind operele muzicale utilizate, care va cuprinde baza de calcul al remuneraţiei, operele muzicale reproduse şi/sau comunicate public, cu indicarea pentru fiecare operă muzicală în parte a denumirii operei muzicale, autorului/autorilor, interpretului/interpreţilor, numărului de ascultări/descărcări şi a duratei de utilizare. Utilizatorii sunt obligaţi să permită realizarea unei monitorizări şi a unui raport de trafic de către o terţă persoană independentă, dintre cele agreate de organismul de gestiune colectivă, sau să implementeze un program de monitorizare a traficului de către organismul de gestiune colectivă agreat de acesta din urmă. Faţă de considerentele expuse, completul de arbitri H O T Ă R Ă Ş T E: Forma finală a metodologiei este următoarea: METODOLOGIE privind stabilirea remuneraţiilor cuvenite titularilor de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale pentru reproducerea şi/sau comunicarea publică a operelor muzicale prin servicii online sau mobile Articolul 1Reproducerea şi comunicarea publică a operelor muzicale pe teritoriul României, însoţite sau nu de imagini, printr-un serviciu online sau mobil, se pot face numai în baza unei autorizaţii licenţă neexclusivă încheiată cu organismul de gestiune colectivă pentru operele muzicale. Articolul 2(1) Autorizaţia licenţă neexclusivă conferă utilizatorului, după caz, dreptul de a reproduce şi/sau dreptul de comunicare publică pe teritoriul României a operelor muzicale în modalităţile prevăzute de prezenta metodologie.(2) Este utilizator, în sensul prezentei metodologii, persoana fizică sau juridică ce oferă publicului servicii ale societăţii informaţionale care conţin opere muzicale aflate pe un sistem informatic online sau mobil. Articolul 3(1) Este utilizator orice persoană:a)sub al cărei nume este înregistrat domeniul la care este accesibil serviciul prin internet sau alte reţele cu sau fără fir; sau b)care este responsabilă de conţinutul site-ului disponibil pe internet sau pe alte reţele, cu sau fără fir; sau c)care exploatează site-ul pe internet sau pe alte reţele, cu sau fără fir; sau d)care obţine venituri din publicitate, din descărcarea sau ascultarea de opere muzicale ori sub orice altă formă ca urmare a furnizării serviciilor cuprinzând opere muzicale prin internet sau prin alte reţele, cu sau fără fir. Articolul 4Utilizarea operelor muzicale se realizează prin următoarele operaţiuni: a)oferirea spre ascultare (comunicare publică, inclusiv prin punerea la dispoziţia publicului), fără posibilitatea de stocare a operelor muzicale, efectuată cu titlu gratuit sau oneros printr-un serviciu online sau mobil; b)oferirea spre descărcare (reproducere şi comunicare publică) de către consumator a operelor muzicale, efectuată cu titlu gratuit sau oneros printr-un serviciu online sau mobil. Articolul 5(1) În vederea obţinerii licenţei, solicitantul trebuie să solicite organismului de gestiune colectivă eliberarea acesteia cu cel puţin 10 zile înainte de utilizare.(2) Odată cu cererea de autorizare, solicitantul are obligaţia să depună următoarele documente: fotocopia actului de identitate sau fotocopia certificatului de înmatriculare şi/sau înregistrare fiscală, precum şi orice alte informaţii privitoare la modalitatea şi reţeaua prin care sunt puse la dispoziţia publicului operele muzicale.(3) Cererea de autorizare şi documentele prevăzute la prezentul articol pot fi transmise şi în format electronic la adresa de e-mail a organismului de gestiune colectivă. Articolul 6(1) În termen de 10 zile de la depunerea cererii de autorizare, însoţită de toate documentele prevăzute la art. 4 alin. (2), organismul de gestiune colectivă este obligat să încheie cu solicitantul licenţa neexclusivă de utilizare a operelor muzicale pe internet sau pe alte reţele, cu sau fără fir.(2) Licenţa neexclusivă se poate acorda şi prin corespondenţă (e-mail, fax, poştă).(3) Licenţa neexclusivă se acordă pentru o perioadă de 3 ani, însă la solicitarea expresă a utilizatorului aceasta se poate acorda pentru o perioadă mai scurtă.(4) În cazul dreptului de reproducere, autorizaţia licenţă neexclusivă se încheie numai cu privire la opere muzicale ce fac parte din repertoriul gestionat în mod facultativ de organismul de gestiune colectivă. Articolul 7Pentru reproducerea şi/sau comunicarea publică, inclusiv prin punerea la dispoziţia publicului a operelor muzicale printr-un serviciu online sau mobil, utilizatorii au obligaţia de a plăti remuneraţii pentru titularii de drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale, după cum urmează: A. Oferirea spre ascultare (streaming): a)cu titlu gratuit:

În situaţia utilizatorilor care oferă spre ascultare (streaming) peste 200 de opere muzicale, la fiecare tranşă de câte 500.000 de ascultări lunare se adaugă câte o remuneraţie echivalentă celei stabilite în tabelul de mai sus. Pentru utilizarea ca muzică de fundal a operelor muzicale se datorează o remuneraţie lunară de 20 lei. b)cu titlu oneros:

– 8% din baza de calcul, cu titlu de drept de comunicare publică prin punerea operelor muzicale la dispoziţia publicului.B. Oferirea spre descărcare (download): a)cu titlu gratuit:

În situaţia în care numărul de opere muzicale descărcate lunar este mai mare de 50.000, se adaugă câte o remuneraţie suplimentară echivalentă celei stabilite în tabelul de mai sus pentru fiecare tranşă de 50.000 de opere muzicale. Pentru mai mult de 2.000.000 de opere muzicale descărcate lunar, nu se mai adaugă nicio remuneraţie suplimentară. Remuneraţiile prevăzute în tabelul de mai sus se repartizează după cum urmează: – 70% cu titlu de drepturi patrimoniale de autor pentru reproducerea operelor muzicale;

– 30% cu titlu de drept de comunicare publică prin punerea operelor muzicale la dispoziţia publicului. b)cu titlu oneros:

– 7% din baza de calcul, cu titlu de drepturi patrimoniale de autor pentru reproducerea operelor muzicale;

– 3% din baza de calcul, cu titlu de drept de comunicare publică prin punerea operelor muzicale la dispoziţia publicului. Articolul 8Baza de calcul al remuneraţiilor procentuale este formată din totalitatea veniturilor brute lunare obţinute de utilizator ca urmare a folosirii operelor muzicale, venituri reprezentând dar fără a se limita la: sume plătite de către consumatorii finali, indiferent dacă acestea sunt plătite direct utilizatorului ori unui intermediar, sau sume reprezentând publicitate, abonamente, sponsorizări. Articolul 9(1) Plata remuneraţiilor se efectuează până la data de 25 a lunii următoare celei pentru care sunt datorate.(2) În caz de întârziere la plata remuneraţiei, utilizatorii datorează la sumele scadente şi neachitate penalităţi de 0,15% pentru fiecare zi de întârziere.(3) Remuneraţiile stabilite în sumă fixă prin prezenta metodologie pot fi modificate anual potrivit indicelui de inflaţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 131⁴ din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare. Articolul 10(1) Utilizatorii sunt obligaţi ca până la data de 20 a fiecărei luni să comunice organismului de gestiune colectivă, pentru luna precedentă, un raport privind operele muzicale utilizate, care va cuprinde:a)baza de calcul al remuneraţiei; b)operele muzicale reproduse şi/sau comunicate public, cu indicarea pentru fiecare operă muzicală în parte a denumirii operei muzicale, autorului/autorilor, interpretului/interpreţilor, numărului de ascultări/descărcări şi a duratei de utilizare. (2) Utilizatorii sunt obligaţi să permită realizarea unei monitorizări şi a unui raport de trafic de către o terţă persoană independentă, dintre cele agreate de organismul de gestiune colectivă, sau să implementeze un program de monitorizare a traficului de către organismul de gestiune colectivă agreat de acesta din urmă. Articolul 11(1) Nu fac obiect al prezentei metodologii reproducerea şi comunicarea publică a operelor muzicale ca tonuri de apel sau tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile.(2) Prezenta metodologie intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, în conformitate cu art. 131² alin. (8) şi (9) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare.Pronunţată astăzi, 30 martie 2010, la sediul ORDA din municipiul Bucureşti, Str. Transilvaniei nr. 2, sectorul 1. Executorie de la data publicării sale în Monitorul Oficial al României, Partea I. Cu apel în termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I. Completul de arbitraj: Gheorghiu Gheorghe Lucan-Arjoca Marius Roş Viorel Tănăsescu Mihai Ţiclea Alexandru