Având în vedere dispoziţiile art. 1312 alin. (8) şi art. 138 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare,
în baza prevederilor art. 6 alin. (1) şi art. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 401/2006 privind organizarea, funcţionarea, structura personalului şi dotările necesare îndeplinirii atribuţiilor Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, cu modificările ulterioare,
directorul general al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor emite următoarea decizie:
Articolul 1
Se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, Hotărârea arbitrală nr. 6 pronunţată la data de 21 mai 2012, având drept obiect stabilirea formei finale a Metodologiei pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile, prevăzută în anexa care face parte integrantă din prezenta decizie.
Articolul 2
Prezenta decizie intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I.
Directorul general al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor,
Robert Bucur
ANEXĂ
Corpul de Arbitri de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor
Dosar nr. 6/2012
HOTĂRÂREA ARBITRALĂ Nr. 6
pronunţată la data de 21 mai 2012, având drept obiect stabilirea formei finale a Metodologiei pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile
Completul de arbitraj constituit din:
– Olteanu Edmond Gabriel - preşedinte
– Nemeş Vasile
– Găvenea Silvan
– Manolache-Onofrei Tatiana
– Ciuraru Remus
Pe rol se află soluţionarea cererii de arbitraj formulate de către Uniunea Compozitorilor si Muzicologilor din România - Asociaţia pentru Drepturi de Autor (UCMR-ADA), înregistrată la Secretariatul General al Corpului de arbitri care funcţionează pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) cu nr. 169 din 28 martie 2012, având ca obiect stabilirea formei finale a Metodologiei pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile, cerere formulată în contradictoriu cu utilizatorii Societatea Comercială „Romanian Mobile Telecomunications“ - S.A. (Cosmote) şi Societatea Comercială „Orange România“ - S.A. (Orange), însoţită de propunerea de metodologie.
Primul termen al arbitrajului s-a desfăşurat la data de 11 aprilie 2012.
Cosmote a formulat întâmpinare solicitând respingerea propunerii UCMR-ADA şi admiterea propriei propuneri de metodologie anexată întâmpinării. Orange şi-a însuşit punctul de vedere exprimat de Cosmote prin întâmpinare şi forma metodologiei propusă de acesta.
Prin încheierea de şedinţă de la data de 25 aprilie 2012 completul a încuviinţat pentru ambele părţi proba cu înscrisuri.
La data de 25 aprilie 2012 a formulat cerere de intervenţie Asociaţia Naţională a Internet Service Providerilor din România - ANISP. Completul a pus în discuţia părţilor admisibilitatea în principiu a cererii de intervenţie, cerere pe care a respins-o ca inadmisibilă.
La data de 9 mai 2012 completul a acordat termen la solicitarea Cosmote, pentru ca aceasta să depună înscrisuri în contraprobă.
La termenul din data de 15 mai 2012, nemaifiind chestiuni prealabile de pus în discuţia părţilor, completul a constatat cererea de arbitraj în stare de judecată şi a acordat părţilor cuvântul pe fond.
Dezbaterile şi concluziile părţilor au fost consemnate în încheierea de şedinţă din data de 15 mai 2012, care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Având nevoie de timp pentru a delibera, completul a amânat pronunţarea pentru data de 21 mai 2012.
Analizând actele şi lucrările dosarului, completul reţine:
Prin cererea de arbitraj UCMR-ADA a solicitat stabilirea formei finale a „Metodologiei având ca obiect utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel sau tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile, întrucât aceasta nu s-a putut conveni cu utilizatorii“. Din întâmpinarea depusă de către Cosmote la care a fost anexată varianta de metodologie propusă de către acesta, propunere la care a achiesat şi Orange, completul a constatat că rămân divergenţe asupra următoarelor chestiuni:
– determinarea duratei de acordare a licenţei neexclusive, respectiv pe o perioadă de timp mai restrânsă decât valabilitatea metodologiei;
– menţionarea sintagmei „desemnat de ORDA“ cu privire la organismul de gestiune colectivă cu care utilizatorii încheie acest act;
– valoarea procentuală a remuneraţiei pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel/tonuri în aşteptare, cu precizarea că utilizatorii susţin că nu este vorba de două categorii distincte de drepturi în cazul tonurilor în aşteptare şi deci nu se justifică două remuneraţii;
– tarife diferenţiate, după cum tonurile de apel sunt oferite cu titlu gratuit/cu titlu oneros;
– bază de calcul al remuneraţiei, în sensul că UCMR-ADA susţine ca aceasta să fie formată din totalitatea veniturilor realizate ca urmare a utilizării operelor muzicale ca tonuri de apel/tonuri în aşteptare, iar utilizatorii solicită excluderea abonamentelor pentru aceste servicii din baza de calcul;
– data la care urmează să se facă plata remuneraţiilor, UCMR-ADA propunând 26 ale lunii următoare trimestrului pentru care sunt datorate, iar utilizatorii solicitând ca plata să se facă în termen de 25 de zile de la comunicarea propriului raport trimestrial şi condiţionat de primirea facturii;
– cuantumul penalităţilor în caz de întârziere a plăţii remuneraţiilor;
– conţinutul şi condiţiile de comunicare a raportului trimestrial întocmit de utilizatori.
UCMR-ADA a depus în cadrul probei cu înscrisuri practică europeană cu privire la tonuri de apel/tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile din care rezultă remuneraţia procentuală şi cea minimă practicată în statele europene, răspunsul comunicat sub nr. 5.634 de către Institutul Naţional de Statistică, din care rezultă indicele preţurilor de consum/rata inflaţiei în perioada de referinţă ianuarie 2005-februarie 2012, Hotărârea Curţii Europene de Justiţie pronunţată în cauza C-5/08 privind existenţa/inexistenţa unui drept de reproducere în raport cu prevederile art. 2 şi 5 din Directiva 2001/29/CE în cazul stocării în memoria informatică, corespondenţa purtată cu organisme similare cu privire la obiectul cererii de arbitraj şi propunerile de metodologii formulate în cadrul negocierilor de către UCMR-ADA, respectiv de utilizatori.
Cosmote a depus procesele-verbale ale negocierilor purtate în procedura prealabilă arbitrajului, respectiv un număr de 4 procese-verbale încheiate succesiv în perioada 24 octombrie 2011-2 noiembrie 2011, din care rezultă că părţile nu au putut conveni asupra unei forme finale a metodologiei. A mai depus Decizia civilă nr. 114A pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti la data de 5 aprilie 2011 referitoare la dreptul de reproducere şi dreptul de comunicare publică a operelor muzicale pe internet sau alte reţele, înscrisuri din care rezultă tarifele şi redevenţele, ca şi principiile de aplicare a tarifului în cazul altor operatori de telefonie mobilă din Europa.
Orange s-a folosit în probaţiune de aceleaşi înscrisuri depuse de Cosmote.
La termenul din 15 mai 2012 au avut loc dezbaterile şi toate părţile au depus concluzii scrise.
În temeiul art. 3601 alin. 2 din Codul de procedură civilă, completul a amânat pronunţarea la data de 21 mai 2012.
Analizând actele şi lucrările dosarului, dezbaterile şi concluziile părţilor, completul arbitral reţine următoarele:
1. Cu privire la prevederile art. 1 din metodologie se constată că nu există niciun fel de divergenţe între părţile aflate în litigiu.
Cu privire la solicitarea reprezentanţilor Cosmote şi Orange de a introduce la acest articol o prevedere prin care să se determine perioada de 1 an pentru licenţa neexclusivă, completul arbitral o consideră neutilă şi neoportună, astfel că nu va ţine seama de aceasta. Astfel, durata licenţei este legată în mod intrinsec de durata în care utilizatorii respectă obligaţiile asumate cu ocazia obţinerii acestei licenţe şi de durata utilizării operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile. Pornind de la principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, părţile nu pot impune o durată determinată în cadrul metodologiei, atât timp cât aceasta poate fi determinată de însăşi durata de utilizare a acestor opere muzicale, în scopurile limitativ impuse. Nimic nu va împiedica însă părţile să convină în scris o perioadă limitată pentru această licenţă.
Se ţine cont de principiul libertăţii contractuale şi al nediscriminării între diferitele categorii de utilizatori, precum şi de posibilitatea acordată de art. 1313 din Legea nr. 8/1996 ca, după o perioadă de 3 ani de la data publicării metodologiei în formă definitivă în Monitorul Oficial al României, Partea I, partea interesată să poată formula o nouă cerere de iniţiere a procedurilor de negociere a tarifelor şi metodologiilor.
2. Utilizatorii desemnaţi la negocierea metodologiei - părţi ai prezentei cauze, au solicitat ca la art. 2 alin. (1) să se includă menţiunea „desemnat de ORDA“, atunci când se face referire la „organismul de gestiune colectivă a drepturilor de autor de opere muzicale“, susţinere care este înlăturată de completul de arbitraj, cu motivarea că organismele de gestiune colectivă a drepturilor de autor sunt deja autorizate să funcţioneze prin decizie emisă de ORDA, îşi desfăşoară activitatea în conformitate cu prevederile speciale ale Legii nr. 8/1996 - art. 130-135, astfel că printr-o metodologie nu pot fi reanalizate rolurile şi atribuţiile organismelor de gestiune, care cunosc deja reglementare legală expresă.
3. Completul reţine că între părţi au existat divergenţe doar cu privire la două aspecte din cuprinsul art. 3, şi anume: utilizatorii au solicitat includerea la art. 3 alin. (1) a sintagmei „desemnat de ORDA“, atunci când se face referire la „organismul de gestiune colectivă a drepturilor de autor de opere muzicale“, susţinere care este înlăturată de completul de arbitraj, cu aceeaşi motivare ca în situaţia similară de la art. 2 alin. (1) de mai sus; a doua divergenţă se referă la solicitarea venită din partea UCMR-ADA ca la art. 3 alin. (2) din metodologie să fie înscris un termen prealabil de 15 zile, şi nu de 10 zile, cum au susţinut reprezentanţii utilizatorilor - Orange şi Cosmote. Această susţinere este înlăturată de completul de arbitraj, cu motivarea că este în interesul ambelor părţi ca, faţă
de solicitarea privind încheierea autorizaţiei licenţă neexclusivă de utilizare, venită din partea utilizatorilor, întreaga procedură de obţinere a licenţei, care presupune verificarea îndeplinirii unor formalităţi, să se realizeze cât mai repede - atât pentru utilizator, care îşi poate începe mai rapid activitatea, cât şi pentru organismul de gestiune, care va calcula şi va percepe mai grabnic remuneraţiile corespunzătoare.
4. În privinţa art. 4, instanţa arbitrală constată că nu există diferenţe semnificative între formele propuse de UCMR-ADA, Cosmote şi Orange, fiind şi în privinţa acestui articol incidente, în ceea ce priveşte eliminarea sintagmei „desemnat de ORDA“, argumentele mai sus menţionate.
5. Hotărârea arbitrală nr. 1 din 18 decembrie 2004, care a avut ca obiect stabilirea metodologiei pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel pentru telefoane mobile şi drepturile patrimoniale cuvenite titularilor drepturilor de autor, a reglementat remuneraţia la nivelul unui procent de 10% aplicat asupra bazei de calcul.
Instanţa arbitrală apreciază că părţile nu au formulat argumente temeinice pentru o eventuală modificare a valorii procentului care urmează a se aplica asupra bazei de calcul. Se reţine şi împrejurarea că această valoarea coincide cu cea stabilită şi în ţări din Uniunea Europeană cu o situaţia economică asemănătoare României.
Valoarea remuneraţiei minime în cuantum de 0,4 lei (raportat la fiecare descărcare şi operă muzicală în cazul tonurilor de apel, iar în cazul tonurilor în aşteptare, raportat la fiecare client final şi operă muzicală, indiferent dacă utilizarea se face cu titlu oneros sau gratuit) este echitabilă dat fiind nivelul stabilit prin metodologia precedentă raportat atât la negocierile dintre părţi (în care Cosmote a propus o valoare a remuneraţiei de 0,35 lei), cât şi la o actualizare ponderată a valorii anterior stabilite.
Sunt corecte argumentele înfăţişate de UCMR-ADA în ceea ce priveşte existenţa unui act de reproducere efectuat de către utilizatori în cazul tonurilor în aşteptare. Are loc o stocare a operelor muzicale pe un suport electronic de către utilizator pentru o anumită perioadă, pentru ca acestea să fie accesibile clienţilor finali.
Defalcarea remuneraţiilor în drepturi patrimoniale de reproducere şi drepturi patrimoniale de comunicare publică ţine cont de reglementările existente la nivelul altor ţări din Uniunea Europeană - Franţa, Slovacia, Estonia, Danemarca, Slovenia, conform înscrisurilor depuse la dosar de UCMR-ADA.
6. La stabilirea scadenţei remuneraţiilor trebuie să se aibă în vedere ca termenul de plată să determine promptitudinea utilizatorilor în furnizarea raportului prevăzut de art. 8 din metodologie şi o sancţiune implicită în situaţia în care nu îşi execută această obligaţie. De asemenea, se reţin argumente legate de practica constantă a instanţei arbitrale, neinfirmată de instanţa de control judiciar, de a stabili caracterul trimestrial al plăţilor şi ziua de 26 a lunii următoare a trimestrului ca scadenţă. Sunt incidente raţiuni legate de natura remuneraţiilor - asimilate drepturilor salariale, conform art. 150 alin. (2) din Legea nr. 8/1996, de injusteţea privării autorilor un termen îndelungat de sumele ce li se cuvin, deşi operele lor au fost exploatate şi utilizatorii vor fi încasat veniturile cuvenite de la consumatorii finali.
În privinţa cuantumului penalităţilor de întârziere ce urmează a fi datorate pentru neplata la scadenţă, completul arbitral reţine că niciuna dintre părţi nu a argumentat temeinic modificarea valorii acestora, astfel cum a fost stabilită prin Hotărârea arbitrală nr. 1 din 18 decembrie 2004 care a avut ca obiect stabilirea metodologiei pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel pentru telefoane mobile şi drepturile patrimoniale cuvenite titularilor drepturilor de autor. Mai mult, Orange a achiesat la această valoare prin proiectul de metodologie ataşat întâmpinării depuse în prezenta cauză.
7. Pentru a reţine această formă finală a art. 7 din metodologie, completul arbitral a avut în vedere prevederile art. 1314 din Legea nr. 8/1996, care stipulează că „Remuneraţiile stabilite în sumă fixă se pot modifica anual, începând cu prima lună a anului următor celui în care s-au publicat metodologiile, de către organismele de gestiune colectivă, pe baza indicelui de inflaţie, stabilit la nivel naţional.“ Mai mult, propunerile formulate de părţi privind conţinutul acestui articol sunt identice, aşa cum rezultă din cererea de arbitraj a UCMR-ADA şi din întâmpinările formulate de Orange şi Cosmote.
Completul arbitral ia act că, deşi UCMR-ADA depune un înscris referitor la indicele de inflaţie, nu modifică nici în notele scrise, depuse la dezbaterile pe fond, forma iniţială a articolului, fiind aceeaşi cu cea reţinută de complet. De altfel, este pertinent şi argumentul adus de Orange, reţinut în încheierea şedinţei din 15 mai 2012, conform căruia actualizarea se poate face în baza art. 1314 din Legea nr. 8/1996 numai în anul următor celui în care s-au publicat metodologiile, şi nu înainte de adoptarea lor, respectiv în stadiul procesual al arbitrajului.
8. Analizând formele negociate şi propuse de părţi pentru conţinutul acestui articol, completul constată că diferenţele sunt următoarele:
a)UCMR-ADA consideră absolut necesară informarea cu privire la autorii operei („compozitori, textieri şi, după caz, aranjori etc.“), pe când celelalte părţi sunt de acord condiţionat, invocând lipsa de informare din partea caselor de discuri;
b)spre deosebire de UCMR-ADA, celelalte părţi, Orange şi Cosmote, consideră că este important ca raportul să conţină informaţii referitoare la interpret, categorie de titular de drepturi care nu se regăseşte expres în metodologia propusă de UCMR-ADA;
Referitor la primul dezacord dintre părţi, trebuie avut în vedere textul art. 130 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 8/1996, conform căruia organismele de gestiune colective au dreptul „să ceară utilizatorilor sau intermediarilor acestora comunicarea de informaţii şi transmiterea documentelor necesare pentru determinarea cuantumului remuneraţiilor pe care le colectează, precum şi informaţii privind operele utilizate, cu indicarea titularilor de drepturi, în vederea repartizării acestora; (...)“. În categoria drepturilor de autor intră, în cazul operelor muzicale, cu sau fără text, toţi cei care contribuie la realizarea operei, în primul rând compozitorul şi textierul. Este deci absolut necesar, pentru a respecta prevederile textului legal menţionat, ca raportul să conţină informaţii referitoare la titularii de drepturi.
Argumentul Orange şi Cosmote, conform cărora aceste informaţii nu sunt transmise de către casele de discuri, nu se susţine juridic şi faptic, utilizatorii putând solicita caselor de discuri informaţiile referitoare la titulari. Mai mult, trebuie avute în vedere prevederile art. 10 lit. b) şi lit. c) din Legea nr. 8/1996, care prevăd obligativitatea respectării calităţii de autor şi a dreptului la nume.
Referitor la cel de-al doilea dezacord, completul arbitral consideră că argumentele de mai sus sunt valabile şi pentru titularul de drepturi conexe, interpretul. Temeiul juridic este însă altul, art. 96 lit. b) din Legea nr. 8/1996, care prevede că artistul interpret are „dreptul de a pretinde ca numele sau pseudonimul său să fi indicat ori comunicat la fiecare spectacol şi la fiecare utilizare a înregistrării acestuia“.
Având în vedere că nu se stabileşte o durată pentru care se obţine o autorizaţie licenţă neexclusivă şi că la stabilirea bazei de calcul se au în vedere „valoarea abonamentelor pentru serviciile de tonuri în aşteptare şi/sau tonuri de apel, preţul de descărcare şi preţul de selectare“, nu şi durata de utilizare a fiecărei opere muzicale, completul apreciază informaţia ca nerelevantă pentru conţinutul şi finalitatea raportului. Conform art. 130 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 8/1996, colectarea informaţiilor are drept scop repartizarea remuneraţiilor colectate, durata utilizării operei muzicale nefiind relevantă în contextul menţionat.
La dezbaterile pe fond, din motive de eficienţă în comunicare, în prelucrarea datelor, dar şi de protecţie a mediului, părţile au exprimat opinia comună conform căreia raportul poate fi transmis şi în format electronic, într-o formă neprelucrabilă. Completul consideră pertinente argumentele părţilor, în condiţiile în care rapoartele pot avea un volum foarte mare în formatul tipărit, cu condiţia ca rapoartele să fie depuse de utilizatori într-un format care să nu dea posibilitatea organismului de gestiune colectivă să poată prelucra acele date, pentru raţiuni ce ţin de transparenţa faţă de autori, dar şi de posibilitatea asigurării dovezii privind conţinutul rapoartelor depuse.
9. Pentru a stabili forma finală a art. 9, completul a ţinut cont de opinia tuturor părţilor, exprimată în note scrise (UCMR-ADA) sau oral, conform căreia intrarea metodologiei în vigoare începând cu data de 1 a lunii ar înlătura unele probleme create în colectarea şi repartizarea exactă, în aceeaşi lună, a remuneraţiilor în baza a două metodologii diferite.
De principiu, nu se face confuzie între caracterul executoriu al hotărârii arbitrale şi intrarea ei în vigoare, care poate fi stabilită şi la un termen ulterior, pentru motive întemeiate. Prezenta hotărâre este executorie, conform art. 1312 alin. (9) al Legii nr. 8/1996, dar metodologia din conţinutul ei intră în vigoare începând cu data de 1 a lunii următoare publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I.
În ceea ce priveşte cheltuielile arbitrale, întrucât pretenţiile fiecărei părţi au fost încuviinţate numai în parte, completul de arbitraj urmează a le compensa, potrivit art. 276 din Codul de procedură civilă.
Faţă de considerentele expuse,
COMPLETUL DE ARBITRAJ
Hotărăşte:
Admite, în parte, cererea de arbitraj formulată de UCMR-ADA.
Forma finală a metodologiei este următoarea:
METODOLOGIE
pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile
Articolul 1
(1) Utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile se poate face numai după obţinerea autorizaţiei prevăzute la art. 130 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare.
(2) Utilizatorii au obligaţia de a încheia cu organismul de gestiune colectivă a drepturilor de autor de opere muzicale autorizaţia licenţă neexclusivă de utilizare a operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile şi de a plăti remuneraţiile corespunzătoare.
Articolul 2
(1) Autorizaţia licenţă neexclusivă încheiată cu organismul de gestiune colectivă a drepturilor de autor de opere muzicale conferă utilizatorilor dreptul neexclusiv de reproducere şi comunicare publică a operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile.
(2) Este utilizator, în sensul prezentei metodologii, orice persoană fizică autorizată sau persoana juridică ce efectuează acte de comunicare publică sau reproducere a operelor muzicale sub forma de tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile.
Articolul 3
(1) Utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile se poate realiza numai după încheierea cu organismul de gestiune colectivă a drepturilor de autor de opere muzicale a autorizaţiei licenţă neexclusivă de utilizare a operelor muzicale ca tonuri de apel sau tonuri în aşteptare.
(2) În vederea încheierii autorizaţiei, cu cel puţin 10 zile înainte de utilizare, utilizatorii trebuie să solicite organismului de gestiune colectivă a drepturilor de autor de opere muzicale încheierea autorizaţiei licenţă neexclusivă de utilizare.
(3) Organismul de gestiune colectivă va pune la dispoziţie utilizatorilor, la sediul său ori pe pagina sa de internet, modelul cererii de autorizare.
Articolul 4
(1) Odată cu depunerea cererii de autorizare, utilizatorul are obligaţia de a depune la organismul de gestiune colectivă a drepturilor de autor de opere muzicale următoarele documente: certificat constatator de la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului şi, după caz, certificate-tip de furnizare de servicii de comunicaţii electronice.
(2) Autorizaţia licenţă neexclusivă este netransmisibilă şi dă dreptul la utilizarea reglementată de prezenta metodologie pentru toate operele muzicale afişate în repertoriul organismului de gestiune colectivă.
Articolul 5
(1) Pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile, utilizatorii vor plăti organismului de gestiune colectivă a drepturilor de autor de opere muzicale o remuneraţie procentuală lunară de 10% din baza de calcul.
(2) Remuneraţia nu va putea fi mai mică de 0,4 lei raportat la fiecare descărcare şi operă muzicală în cazul tonurilor de apel, iar în cazul tonurilor în aşteptare, raportat la fiecare client final şi operă muzicală, indiferent dacă utilizarea se face cu titlu oneros sau gratuit.
(3) Baza de calcul al remuneraţiei pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel şi ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile este formată din totalitatea veniturilor realizate ca urmare a utilizării operelor muzicale ca tonuri în aşteptare sau ca tonuri de apel, şi anume: valoarea abonamentelor pentru serviciile de tonuri în aşteptare şi/sau tonuri de apel, preţul de descărcare şi preţul de selectare.
(4) La remuneraţii se adaugă cota legală de TVA.
(5) Remuneraţia astfel stabilită reprezintă:
a)pentru tonurile de apel:
– 70% drepturi patrimoniale de reproducere;
– 30% drepturi patrimoniale de comunicare publică.
b)pentru tonurile în aşteptare:
– 70% drepturi patrimoniale de comunicare publică;
– 30% drepturi patrimoniale de reproducere.
Articolul 6
(1) Plata remuneraţiilor se efectuează trimestrial, până la data de 26 a lunii următoare trimestrului pentru care sunt datorate.
(2) În caz de întârziere la plata remuneraţiei, utilizatorii datorează penalităţi de 0,1% pentru fiecare zi de întârziere.
Articolul 7
Remuneraţiile stabilite în sumă fixă prin prezenta metodologie pot fi modificate anual, în conformitate cu dispoziţiile art. 1314 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare.
Articolul 8
(1) Utilizatorii sunt obligaţi ca, până la data de 15 a lunii următoare fiecărui trimestru, să comunice organismului de gestiune colectivă, pentru trimestrul încheiat, un raport cuprinzând:
a)denumirea şi interpretul fiecărei opere muzicale utilizate;
b)autorii fiecărei opere muzicale utilizate (compozitori, interpreţi, textieri şi, după caz, aranjori etc.);
c)numărul de comunicări publice de tonuri de apel sau, după caz, numărul de selectări ca tonuri în aşteptare, pentru fiecare operă muzicală utilizată;
d)baza de calcul al remuneraţiilor prevăzută la art. 5 alin. (3);
e)tonurile de apel sau, după caz, tonurile în aşteptare oferite publicului spre ascultare în mod gratuit.
(2) Raportul va fi semnat şi ştampilat de reprezentantul legal al utilizatorului şi va putea fi transmis în formă scrisă sau în format electronic neprelucrabil. Raportul privind operele muzicale utilizate va constitui baza de repartizare către titularii de drepturi de autor de opere muzicale a remuneraţiilor încasate de organismul de gestiune colectivă.
Articolul 9
Prezenta metodologie intră în vigoare la data de 1 a lunii următoare celei în care a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I.
Compensează cheltuielile arbitrale.
Pronunţată astăzi, 21 mai 2012, la sediul ORDA din municipiul Bucureşti, Calea Victoriei nr. 118, et. 4-5, sectorul 1.
Executorie de la data publicării sale în Monitorul Oficial al României, Partea I.
Cu apel în termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I.
Arbitri:
Olteanu Edmond Gabriel - preşedinte
Nemeş Vasile
Găvenea Silvan
Manolache-Onofrei Tatiana
Ciuraru Remus
ÎNCHEIERE DE ŞEDINŢĂ
15 MAI 2012, ORA 14,30
Arbitraj având drept obiect stabilirea formei finale a Metodologiei pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile.
La întâlnirea care a avut loc la sediul ORDA din Calea Victoriei nr. 118, sectorul 1, municipiul Bucureşti, au fost prezenţi următorii arbitri:
• Olteanu Edmond Gabriel - preşedinte
• Nemeş Vasile
• Găvenea Silvan
• Manolache-Onofrei Tatiana
• Ciuraru Remus
La apelul nominal au răspuns în şedinţa publică următorii: din partea UCMR - ADA: doamna Achim Ana - director general, Roata Palade Alexandru - avocat, din partea Cosmote: Mădălina Elena Ivanescu - avocat, Dinica Florin - şef birou, Irina Andreea David - manager de produs, din partea Orange: Andreea Enescu - consilier juridic, Nicoleta Lambru manager de operaţiuni din partea Orange.
Nemaifiind chestiuni prealabile ori excepţii de invocat, Completul acordă părţilor cuvântul pe fond,
UCMR - ADA solicită stabilirea formei finale a Metodologiei pentru utilizarea operelor muzicale sau ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare pentru telefoanele mobile în forma ataşată notelor de concluzii scrise, arătând că înţelege să îşi reducă propunerea cu privire la remuneraţia procentuală trimestrială datorată de utilizatori la 13%.
Solicită cheltuieli arbitrale.
Cu privire la principalele aspecte în divergenţă, UCMR-ADA arată următoarele:
Este nelegală propunerea utilizatorilor privind inserarea în cuprinsul metodologiei a sintagmei „desemnat de ORDA“, fiind contrară art. 133 din Legea nr. 8/1996, întrucât atribuţiile ORDA cu privire la desemnarea colectorului îşi găsesc aplicabilitate în cazul în care există mai multe organisme de gestiune colectivă care activează în acelaşi domeniu de activitate şi care nu convin între ele cu privire la calitatea de colector, situaţie care nu se regăseşte în speţă.
Legea nu prevede cerinţa stabilirii prin metodologie a duratei autorizaţiei licenţă neexclusivă, iar propunerea utilizatorilor de a reglementa o astfel de durată nu este nici utilă, nici oportună.
Drepturile patrimoniale necesare utilizării operelor muzicale ca tonuri de apel şi tonuri în aşteptare, cu privire la care este învestit completul de arbitraj, sunt două categorii de drepturi distincte: dreptul de reproducere a operelor muzicale şi dreptul de comunicare publică a operelor muzicale, ambele susceptibile de protecţie. UCMR - ADA solicită să se constate că nu sunt incidente în speţă dispoziţiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 8/1996, text care este de strictă interpretare, întrucât instituie limitări ale dreptului de autor, reglementând excepţii de la regula necesităţii consimţământului autorului şi plata unei remuneraţii pentru dreptul de reproducere.
UCMR-ADA invocă cu caracter de izvor de drept Hotărârea Curţii Europene de Justiţie în cauza Infopaq International A/S (C-05/080), obligatorie în dreptul intern.
La stabilirea remuneraţiilor trebuie avută în vedere practica europeană în domeniu, administrând şi înscrisuri în acest sens. Mai arată că trebuie ţinut cont de actualizarea remuneraţiilor cu indicele preţurilor de consum, remuneraţia minimă forfetară rezultată din actualizare fiind de 0,45 lei.
Cu privire la criteriile pentru stabilirea remuneraţiilor prin metodologie, UCMR-ADA arată că nu pot fi primite susţinerile utilizatorilor conform cărora ar trebui avută în vedere practica în cazul utilizării operelor muzicale pe internet pentru stabilirea remuneraţiilor pentru utilizarea ca tonuri de apel sau ca tonuri în aşteptare, această interpretare fiind străină de natura pricinii şi contrară art. 43 alin. (2) din Legea nr. 8/1996.
Reprezentaţii UCMR-ADA apreciază că art. 5 din metodologie trebuie să reglementeze remuneraţia concis, unitar şi fără echivoc - 13% din baza de calcul, iar remuneraţia nu va putea fi mai mică de 0,60 lei raportat la fiecare descărcare; pentru stocarea şi oferirea în scop promoţional spre ascultare de tonuri de apel - remuneraţie forfetară de 600 lei/lună. Mai solicită ca abonamentele să facă parte din baza de calcul al remuneraţiei, aşa cum rezultă chiar din prevederile Legii nr. 8/1996.
Scadenţa remuneraţiei propusă de UCMR-ADA este data de 26 a lunii următoare trimestrului în care au fost utilizate operele muzicale. Emiterea facturii nu se poate face în absenţa raportului depus de utilizatori; momentul emiterii facturii depinde în mod unilateral de voinţa utilizatorilor. Pe de altă parte, emiterea facturii fiscale nu face obiectul metodologiei, întrucât este deja reglementată în legislaţia fiscală.
Cu privire la stabilirea remuneraţiilor trebuie avută în vedere practica europeană, UCMR-ADA arătând că a administrat înscrisuri din care rezultă remuneraţiile procentuale şi minime practicate la nivel european. Mai solicită să fie avute în vedere remuneraţiile negociate în mod direct între UCMR-ADA şi utilizatori, Cosmote, Orange, Vodafone, precum şi cea stabilită prin hotărârea arbitrală anterioară, respectiv un nivel procentual de 10%, dar nu mai puţin de 0,3 lei.
UCMR-ADA solicită să se ia în considerare actualizarea remuneraţiilor cu indicele de inflaţie al preţurilor de consum, rezultatul acestei actualizări reprezentând 0,45 lei ca remuneraţie minimă forfetară. Mai invocă argumente de tehnică legislativă cu privire la necesitatea caracterului concis, unitar şi neechivoc al prevederilor art. 5 din metodologia propusă.
Cu privire la criteriile pentru stabilirea remuneraţiilor prin metodologie UCMR-ADA solicită să se constate incidenţa dispoziţiilor art. 1311 alin. (1) din Legea nr. 8/1996, respectiv practica europeană şi destinaţia utilizării operelor în conformitate cu art. 43 alin. (2) din aceeaşi lege, şi nu practica în cazul utilizării operelor muzicale pe internet, aşa cum susţin utilizatorii. Mai arată că, potrivit practicii europene, baza de calcul al remuneraţiilor include toate veniturile obţinute de utilizator din activitatea în cadrul căreia se utilizează repertoriul, în baza de calcul fiind incluse şi veniturile din abonamente. Cu privire la aceste rapoarte, UCMR-ADA solicită să se constate necesitatea obligării utilizatorilor la a comunica informaţii complete şi corecte, conform art. 130 alin. (1) lit. h din Legea nr. 8/1996 şi art. 10 din acelaşi act normativ.
Cu privire la scadenţa remuneraţiilor, UCMR-ADA solicită ca aceasta să fie data de 26 a lunii următoare trimestrului în care au fost utilizate operele, fără ca această scadenţă să fie condiţionată de emiterea facturii, aşa cum solicită utilizatorii, întrucât emiterea facturii depinde de depunerea de către utilizatori a rapoartelor privind baza de calcul şi a celor privind operele muzicale utilizate.
UCMR-ADA solicită ca nivelul penalităţilor de întârziere să fie de 0,10%/zi, acesta fiind nivelul negociat în cadrul altor metodologii sau stabilit prin hotărâri arbitrale.
Mai arată că nivelul penalităţilor convenit prin negocierile directe dintre UCMR-ADA şi utilizatori a fost stabilit la 0,10%/zi.
Nu poate fi primită propunerea utilizatorilor de a fi înlăturată din metodologie obligaţia de a comunica numele autorului operei muzicale pe motiv că nu ar fi cunoscut, o astfel de reglementare fiind contrară art. 10 şi art. 130 lit. h) din Legea nr. 8/1996.
Pe de altă parte, UCMR-ADA propune ca metodologia să intre în vigoare la data de întâi a lunii următoare celei în care va fi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, pentru raţiuni care ţin de corecta evidenţiere a bazelor de date, a remuneraţiilor şi a repartizării acestora către titulari.
Solicită cheltuieli arbitrale.
Cosmote, având cuvântul pe fond, solicită respingerea variantei de metodologie propuse de UCMR-ADA şi admiterea în integralitate a celei propuse de utilizatori, pentru următoarele argumente:
Nu se justifică reţinerea şi acordarea a două remuneraţii distincte aferente dreptului de reproducere şi celui de comunicare publică a operelor muzicale, fiind aplicabile dispoziţiile art. 13 lit. f) coroborat cu art. 15 alin. (1) teza a doua din Legea nr. 8/1996, respectiv în prezenţa unui singur drept, acela de punere la dispoziţia publicului a operelor muzicale, ca parte a dreptului de comunicare publică. Invocă Decizia nr. 11 A din 5 aprilie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă, prin care s-a dispus că, în cazul remuneraţiilor cuvenite titularilor de drepturi pentru reproducerea operelor muzicale şi/sau comunicarea publică a operelor muzicale prin servicii
on-line sau mobile, operele muzicale utilizate în scop de „streaming“ sunt exceptate de la dreptul de reproducere conform art. 33 alin. (3) din Legea nr. 8/1996.
Cu privire la criteriile care stau la baza formei finale a metodologiei, Cosmote arată că cele prevăzute la art. 1311 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 sunt enumerate cu titlu exemplificativ, astfel încât părţile şi/sau completul de arbitri nu sunt împiedicaţi să apeleze la alte criterii, cât mai adecvate contextului economic special şi care să asigure un echilibru între drepturile şi interesele părţilor. Arată că este util ca arbitri să ia în considerare necesitatea încurajării serviciilor de furnizare legală a operelor muzicale pe telefoanele mobile şi evitarea situaţiei inechitabile în care utilizatorii ar datora titularilor de drepturi sume mai mari decât cele încasate.
Cosmote solicită să se aibă în vedere situaţia economică actuală şi, în cazul în care practica europeană va fi reţinută drept criteriu, să fie avută în vedere situaţia statelor similare din acest punct de vedere cu România, având economii emergente, nu aceea a statelor nordice.
La modalitatea de stabilire a remuneraţiilor datorate, Cosmote arată că nu este de acord cu includerea în baza de calcul a valorii abonamentului achitat de către utilizator serviciilor de telefonie mobilă pentru a li se pune la dispoziţie facilitatea aceasta, întrucât acest abonament include investiţia realizată de operatorii de telefonie mobilă pentru a genera acest serviciu şi suportul tehnic şi mentenanţa necesare implementării şi funcţionarii lui. Invocă şi practica europeană în acest sens, solicitând ca în baza de calcul să intre doar preţurile facturate consumatorilor pentru descărcarea/cumpărarea de tonuri în aşteptare sau tonuri de apel (preţ fără TVA).
Cu privire la valoarea remuneraţiei, Cosmote solicită ca valoarea acesteia să fie stabilită în funcţie de numărul operelor muzicale utilizate în cazul celor puse la dispoziţie cu titlu gratuit (pentru tonuri de apel) la maximum 200 lei/lună şi la 10% aplicate veniturilor obţinute din fiecare descărcare la cele cu titlu oneros. Pentru tonuri în aşteptare solicită ca remuneraţia maximă în funcţie de numărul de opere muzicale utilizate să fie de 100 lei/lună la cele cu titlu gratuit şi de 8% aplicate la veniturile obţinute din fiecare selectare la cele cu titlu oneros.
În subsidiar, solicită ca în cazul stabilirii unei remuneraţii minime aceasta să fie cea din prezent, respectiv 0,3 lei pentru fiecare descărcare/selectare. Mai solicită să se aibă în vedere că nicio plată nu se poate face către UCMR-ADA în lipsa emiterii de către aceasta a facturii fiscale şi că între părţi nu au existat probleme cu privire la comunicarea rapoartelor privind utilizarea operelor muzicale. În privinţa indicării autorului pieselor muzicale în cuprinsul acestui raport, arată că există situaţii în care nu se pot obţine aceste informaţii de la producători. Solicită ca metodologia nouă să permită furnizarea acestui raport şi pe format electronic.
Cosmote învederează completului că, în privinţa autorizaţiilor privind licenţele neexclusive, acestea nu pot fi avute în vedere întrucât nu sunt rezultatul unor negocieri cu UCMR-ADA, ci operatorii de telefonie mobilă au aderat la condiţiile organismului de gestiune colectivă, pentru a putea implementa acest serviciu pe piaţă şi pentru a-l pune la dispoziţia clienţilor în condiţii de legalitate
Cu privire la cuantumul penalităţilor, Cosmote solicită a fi avute în vedere prevederile Codului fiscal.
Solicită cheltuieli arbitrale.
Orange România solicită respingerea propunerii UCMR-ADA şi achiesează la propunerea făcută de Cosmote pentru următoarele considerente:
Invocă dispoziţiile art. 13 lit. f) coroborat cu art. 15 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 şi prevederile Hotărârii arbitrale nr. 2/2004 şi ale Hotărârii arbitrale nr. 180 din 30 martie 2010, în sensul că tonurile în aşteptare trebuie să fie asimilate oferirii spre ascultare (streaming), singura deosebire fiind modalitatea tehnică de utilizare, astfel încât consideră nejustificată reţinerea a două remuneraţii distincte aferente dreptului de reproducere şi celui de comunicare publică.
Cu privire la remuneraţii, Orange susţine punctul de vedere al Cosmote şi mai arată că practica europeană reprezintă un criteriu stabilit de art. 1311 din Legea nr. 8/1996 doar în etapa negocierii metodologiei între părţi şi nu poate fi reţinută în această etapă a arbitrajului. Mai arată că practica europeană nu poate fi transpusă direct, ci trebuie adaptată la situaţia economică din România.
Orange solicită completului să înlăture din probaţiune înscrisul depus de UCMR-ADA, din care rezultă indicele de inflaţie, întrucât modificarea remuneraţiilor stabilite în sumă fixă prin actualizarea cu acest indice se poate face în conformitate cu art. 1314 din Legea nr. 8/1996 numai începând cu prima lună a anului următor celui în care s-au publicat metodologiile, şi nu înainte de adoptarea lor, respectiv în stadiul procesual al arbitrajului.
Orange invocă considerente practice, care ţin de interdependenţa dintre evoluţia businessului pe acest segment şi interesele titularilor de drepturi, în sensul că o valoare mare a remuneraţiilor ar descuraja utilizarea serviciilor cu consecinţa diminuării veniturilor obţinute de titularii de drepturi.
Părţilor li s-a acordat cuvântul în replică şi au depus note de concluzii scrise.
Completul reţine cauza în pronunţare şi, având nevoie de timp pentru a delibera, amână pronunţarea la data de 21 mai 2012.
Arbitri:
Olteanu Edmond Gabriel - preşedinte
Nemeş Vasile
Găvenea Silvan
Manolache-Onofrei Tatiana
Ciuraru Remus