Ordinul Nr.794 din 12.10.2011

privind punerea în aplicare a Instrucţiunilor pentru modificarea Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei în cazurile referitoare la art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996, art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, precum şi în cazurile de concentrări economice, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 421/2011
ACT EMIS DE: Consiliul Concurentei
ACT PUBLICAT ÎN MONITORUL OFICIAL NR. 756 din 27 octombrie 2011

În baza prevederilor art. 20 alin. (4) lit. d), art. 27 alin. (1), precum şi ale art. 28 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare,preşedintele Consiliului Concurenţei emite următorul ordin: Articolul 1În urma adoptării lor în plenul Consiliului Concurenţei, se pun în aplicare Instrucţiunile pentru modificarea Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei în cazurile referitoare la art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996, art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, precum şi în cazurile de concentrări economice, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 421/2011, prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezentul ordin. Articolul 2Compartimentele de specialitate din cadrul Consiliului Concurenţei vor urmări punerea în aplicare a prevederilor prezentului ordin. Articolul 3Prezentul ordin intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I. Preşedintele Consiliului Concurenţei, Bogdan Marius Chiriţoiu ANEXĂINSTRUCŢIUNI pentru modificarea Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei în cazurile referitoare la art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996, art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, precum şi în cazurile de concentrări economice În temeiul art. 27 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul Concurenţei adoptă prezentele instrucţiuni. Articolul I Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei în cazurile referitoare la art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996, art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, precum şi în cazurile de concentrări economice, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 421/2011, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 189 din 18 martie 2011, se modifică după cum urmează: 1. Punctul 1 va avea următorul cuprins: 1. Accesul la dosarul Consiliului Concurenţei constituie una dintre garanţiile procedurale menite a contribui la respectarea principiului egalităţii de tratament şi a dreptului la apărare. Dreptul de acces la dosar este prevăzut de art. 44 alin. (2)-(7) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare lege. Odată cu transmiterea raportului de investigaţie, preşedintele Consiliului Concurenţei stabileşte: a)termenul-limită până la care părţile în cauză pot consulta dosarul şi obţine copii şi extrase ale actelor procedurii de investigaţie; b)termenul-limită pentru depunerea observaţiilor scrise.Data audierilor va fi stabilită în funcţie de complexitatea cazului, dar nu mai devreme de 30 de zile de la comunicarea raportului de investigaţie. 2. Punctul 3 şi nota de subsol aferentă vor avea următorul cuprins: 3. În sensul prezentelor instrucţiuni, expresia acces la dosar semnifică accesul permis reprezentanţilor autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale sau locale², persoanelor, întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi al căror comportament face obiectul raportului de investigaţie al Consiliului Concurenţei. În sensul prezentelor instrucţiuni, expresia acces la documente semnifică accesul autorilor plângerilor sau al altor părţi implicate a căror audiere poate fi admisă, potrivit prevederilor art. 43 alin. (2) din lege. Aceste situaţii sunt diferite de cea a destinatarilor raportului de investigaţie şi, prin urmare, nu intră în sfera definiţiei noţiunii de «acces la dosar» reglementată de prezentele instrucţiuni. Aceste situaţii fac obiectul unei secţiuni separate din prezentele instrucţiuni. ² În cazurile privind posibila încălcare a art. 9 din lege. 3. Punctul 5 şi notele de subsol aferente vor avea următorul cuprins: 5. Accesul la dosar, potrivit prevederilor pct. 1, este menit să asigure exercitarea efectivă a dreptului la apărare faţă de concluziile şi propunerile din raportul de investigaţie. În acest sens, atât în cazurile prevăzute la art. 5, 6 sau 9 din lege, art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, denumit în continuare TFUE, cât şi în cazurile privind concentrările economice, accesul la dosar este asigurat, la cerere, persoanelor, reprezentanţilor autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale sau locale³, întreprinderilor⁴ respectiv asociaţiilor de întreprinderi al căror comportament face obiectul raportului de investigaţie al Consiliului Concurenţei, denumite în continuare destinatari ai raportului de investigaţie. ³ În cazurile privind posibila încălcare a art. 9 din lege. ⁴ În cuprinsul acestor instrucţiuni, termenul întreprindere include atât întreprinderile, cât şi asociaţiile de întreprinderi. Termenul persoană se referă atât la persoana fizică, cât şi la persoana juridică. Multe entităţi sunt în acelaşi timp şi persoane juridice şi întreprinderi, iar în acest caz ele sunt acoperite de ambii termeni. Aceeaşi situaţie este şi în cazul în care o persoană fizică este întreprindere în înţelesul art. 5 şi 6 din lege, respectiv art. 101 şi 102 din TFUE. În procedurile legate de concentrări economice trebuie să se ţină seama şi de persoanele prevăzute la art. 10 din lege, chiar dacă este vorba de persoane fizice. În cazul entităţilor fără personalitate juridică, dar care nu sunt nici întreprinderi şi sunt implicate în procedurile desfăşurate de Consiliul Concurenţei, acesta din urmă aplică, atunci când este cazul, mutatis mutandis, principiile stipulate în prezentele instrucţiuni. 4. Punctul 6 şi nota de subsol aferentă vor avea următorul cuprins: 6. Dosarul Consiliului Concurenţei într-o investigaţie privind posibila încălcare a legii, a prevederilor art. 101 şi 102 din TFUE, precum şi într-o investigaţie având ca obiect compatibilitatea unei operaţiuni de concentrare economică cu un mediu concurenţial normal cuprinde toate documentele⁵ care au fost obţinute, produse şi/sau colectate de către Consiliul Concurenţei în cadrul investigaţiei. ⁵ Conform prezentelor instrucţiuni, termenul document se referă la orice tip de informaţie, indiferent de modul de stocare a datelor. Acesta acoperă totodată şi orice dispozitiv de stocare a datelor care este sau poate deveni disponibil. 5. Punctul 7 va avea următorul cuprins: 7. Accesul la declaraţiile întreprinderilor efectuate în vederea aplicării politicii de clemenţă este acordat numai destinatarilor raportului de investigaţie, în următoarele condiţii: a)dacă se angajează - împreună cu reprezentanţii legali care primesc acces în numele lor - să nu realizeze nicio copie, utilizând mijloace mecanice sau electronice, a informaţiilor din declaraţiile la care li s-a permis accesul; şi b)dacă se angajează că informaţiile obţinute din declaraţie vor fi utilizate exclusiv pentru proceduri judiciare ori administrative care au ca obiect aplicarea art. 5 alin. (1) din lege sau a art. 101 din TFUE.Altor persoane, precum autorii plângerilor, de exemplu, nu li se va acorda accesul la declaraţiile efectuate în vederea aplicării politicii de clemenţă. 6. Punctul 8 va avea următorul cuprins: 8. În cursul unei investigaţii desfăşurate potrivit prevederilor art. 34 şi următoarele din lege, Consiliul Concurenţei poate aduna o serie de documente, dintre care unele, ca urmare a unei cercetări mai detaliate, se dovedesc a nu avea legătură cu obiectul investigaţiei în cauză. Aceste documente vor fi returnate celor de la care au fost ridicate, iar orice copii ale acestora vor fi distruse. După returnare, aceste documente nu mai fac parte din dosarul cauzei. 7. Punctul 13 va avea următorul cuprins: 13. În situaţia unui studiu comandat având legătură cu procedurile iniţiate de Consiliul Concurenţei, corespondenţa dintre Consiliul Concurenţei şi cel ce realizează studiul, referitoare la evaluarea muncii acestuia sau în legătură cu aspecte financiare ale studiului, face parte din categoria documentelor interne, nefiind accesibilă. 8. Punctul 15 va avea următorul cuprins: 15. În circumstanţe excepţionale, Consiliul Concurenţei acordă accesul la documentele ce provin de la autorităţile de concurenţă din alte state membre numai după înlăturarea eventualelor informaţii secrete de afaceri sau a altor informaţii confidenţiale. Consiliul Concurenţei va consulta autoritatea publică ce a remis documentele, înainte de a permite accesul, cu scopul de a identifica eventualele secrete de afaceri sau alte informaţii confidenţiale. Este situaţia documentelor care fac parte din elementele de probă folosite în procesul de investigare, într-un mod similar documentelor obţinute de la terţi. Aceste reguli se aplică, în particular, documentelor şi informaţiilor obţinute potrivit prevederilor art. 12 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003. 9. Punctul 16 va avea următorul cuprins: 16. Dosarul Consiliului Concurenţei poate conţine şi documente ce includ alte două categorii de informaţii, şi anume secrete de afaceri şi alte informaţii confidenţiale, cu privire la care accesul la dosar poate fi parţial sau total restricţionat. Se acordă accesul, dacă este posibil, la o versiune neconfidenţială a informaţiilor iniţiale, astfel cum aceasta a fost transmisă de întreprinderea care beneficiază de acordarea caracterului confidenţial. În situaţia în care confidenţialitatea poate fi asigurată printr-un rezumat al informaţiilor relevante, se acordă accesul la acest rezumat. Toate celelalte documente sunt accesibile în forma lor iniţială. 10. Punctul 17 şi nota de subsol aferentă vor avea următorul cuprins: 17. Dacă dezvăluirea unor informaţii despre activitatea economică a unei întreprinderi poate dăuna grav intereselor acelei întreprinderi, aceste informaţii constituie secrete de afaceri⁸. Informaţiile ce ar putea fi calificate drept secrete de afaceri sunt, cu titlu de exemplu: informaţii tehnice şi/sau financiare legate de know-how-ul unei întreprinderi, metode de evaluare a costurilor, procese şi secrete de producţie, surse de aprovizionare, cantităţi produse şi vândute, cote de piaţă, liste de clienţi şi distribuitori, planuri de marketing, structura costurilor şi a preţurilor, strategia de vânzări. Afectarea gravă a activităţii se referă, printre altele, la acele situaţii în care este vorba de informaţii protejate de dispoziţii legale exprese sau informaţii care pot duce, în situaţia în care sunt cunoscute, la coordonarea comportamentului pe piaţă al unor întreprinderi. ⁸ Decizia din 18 septembrie 1996 în Cazul T-353/94 Postbank NV împotriva Comisiei (1996) ECR II-921, paragraful 87. 11. Punctul 18 şi nota de subsol aferentă vor avea următorul cuprins: 18. Categoria «alte informaţii confidenţiale» cuprinde informaţii, altele decât secretele de afaceri, care pot fi considerate confidenţiale, în măsura în care dezvăluirea acestora poate dăuna semnificativ unei persoane sau unei întreprinderi. De asemenea, în funcţie de circumstanţele specifice fiecărui caz, alte informaţii confidenţiale pot fi reprezentate de informaţiile transmise de către terţi despre operatorii economici implicaţi care ar putea exercita o presiune considerabilă din punct de vedere economic şi comercial asupra concurenţilor sau asupra partenerilor comerciali, clienţilor şi/sau furnizorilor respectivilor operatori economici. Instanţele comunitare au confirmat că este legitim refuzul de a dezvălui întreprinderilor anumite adrese primite de la clienţii acestora, din moment ce această dezvăluire i-ar putea expune pe autorii adreselor riscului unor măsuri represive⁹. Prin urmare, noţiunea de «alte informaţii confidenţiale» poate include informaţii care ar permite părţilor să îi identifice pe autorii plângerilor sau pe alţi terţi, atunci când aceştia din urmă au o opţiune motivată de a rămâne anonimi, pe care o probează în scris. ⁹ Instanţele comunitare s-au pronunţat asupra acestei probleme atât în cazuri de pretins abuz de poziţie dominantă (art. 82 din TFUE) [Cazul T-65/89, BPB Industries şi British Gypsum (1993) ECR II-389, Cazul C-310/93 P, BPB Industries şi British Gypsum (1995) ECR I-865], cât şi în cazuri de concentrare economică [Cazul T-221/95 Endemol împotriva Comisiei (1999) ECR II-1299, paragraful 69, şi Cazul T-5/02 Laval împotriva Comisiei (2002) ECR II-4381, paragraful 98 şi următoarele]. 12. Punctul 19 şi nota de subsol aferentă vor avea următorul cuprins: 19. Pentru ca o informaţie să fie considerată ca fiind confidenţială, persoana, autoritatea sau instituţia publică ori întreprinderea în cauză trebuie să facă o solicitare motivată în acest sens şi această solicitare să fie acceptată de Consiliul Concurenţei¹⁰. ¹⁰ A se vedea pct. 44. 13. Punctul 21 şi notele de subsol aferente vor avea următorul cuprins: 21. Informaţiile referitoare la o întreprindere care sunt deja cunoscute de către terţi¹¹ cărora li s-au comunicat informaţiile respective de către această întreprindere, în mod normal, nu sunt considerate ca fiind informaţii confidenţiale¹². Informaţiile care şi-au pierdut importanţa comercială¹³ nu mai pot fi considerate confidenţiale. Ca regulă generală, Consiliul Concurenţei prezumă că informaţiile referitoare la vânzări, datele privind cotele de piaţă ale părţilor şi alte informaţii similare care sunt mai vechi de 5 ani nu mai sunt confidenţiale. ¹¹ În cazul unui grup sau al unei asociaţii, calitatea de «terţ» se va aprecia faţă de grup sau asociaţie. ¹² Cu toate acestea, secretele de afaceri sau alte informaţii confidenţiale comunicate unei asociaţii profesionale de către membrii săi nu îşi pierd caracterul de secret profesional în ceea ce îi priveşte pe terţi şi nu pot fi transmise autorului plângerii. A se vedea cauzele conexate 209-215 şi 218/78 Fedetab, Culegere 1980, p. 3125, pct. 46. ¹³ Spre exemplu, datorită trecerii timpului. 14. Punctul 22 va avea următorul cuprins: 22. În procedurile desfăşurate în cazurile privind practicile anticoncurenţiale, calificarea unei informaţii ca fiind confidenţială nu constituie în sine o interdicţie de a dezvălui o astfel de informaţie dacă aceasta este necesară pentru a dovedi o pretinsă încălcare (document incriminator) sau este necesară pentru disculparea unei părţi (document dezincriminator).Consiliul Concurenţei apreciază, de la caz la caz, dacă necesitatea de a proteja dreptul la apărare al destinatarilor raportului de investigaţie prin intermediul asigurării accesului la dosar, într-un mod cât mai larg posibil, poate depăşi ca importanţă preocuparea de a proteja informaţiile confidenţiale ale altor părţi. Aceasta impune o evaluare a tuturor elementelor relevante şi în special a următoarelor elemente: a)măsura în care informaţia contribuie în mod determinant la stabilirea existenţei sau inexistenţei faptei ilegale şi forţa sa probantă; b)măsura în care informaţia este indispensabilă; c)gradul de sensibilitate a anumitor informaţii (în ce măsură dezvăluirea acestor informaţii poate vătăma interesele economice ale persoanei sau ale întreprinderii în cauză).Consideraţii similare se aplică şi procedurilor desfăşurate în cazul concentrărilor economice, atunci când Consiliul Concurenţei consideră că dezvăluirea de informaţii este necesară. 15. Punctul 25 va avea următorul cuprins: 25. Accesul la dosar va fi asigurat la cerere, o singură dată, după transmiterea de către Consiliul Concurenţei a raportului de investigaţie, în scopul asigurării principiului egalităţii de tratament şi al dreptului de apărare al destinatarilor raportului de investigaţie. 16. Punctul 26 va avea următorul cuprins: 26. Accesul la dosar poate fi asigurat de către raportor şi membrii echipei de investigaţie. Părţile nu au acces la observaţiile altor părţi la raportul de investigaţie. 17. Punctul 27 va avea următorul cuprins: 27. Prezenta secţiune se referă la situaţiile în care Consiliul Concurenţei poate sau trebuie să acorde acces autorului plângerii la anumite documente pe care le conţine dosarul în procedurile privind practicile anticoncurenţiale sau altor părţi implicate în procedurile privind concentrările economice. Din perspectiva sferei de aplicare şi a drepturilor deţinute, aceste situaţii sunt diferite de accesul la dosar, astfel cum este definit în secţiunea II, având în vedere că imperativele dreptului la apărare nu subzistă în acest caz. 18. Punctul 44 va avea următorul cuprins: 44. Atât în cadrul procedurilor privind practici anticoncurenţiale, cât şi în cadrul celor privind concentrări economice, în cazul persoanei sau al întreprinderii care îndeplineşte condiţiile prevăzute la pct. 39-41, în măsura în care acestea sunt aplicabile, Consiliul Concurenţei va putea: a)să accepte provizoriu solicitările de confidenţialitate care prima facie par a fi justificate; sau b)să informeze partea în cauză că acceptă acordarea în tot sau în parte a caracterului confidenţial solicitat, în cazurile în care solicitarea este justificată. 19. Punctul 45 va avea următorul cuprins: 45. Anterior transmiterii raportului de investigaţie, Consiliul Concurenţei poate reveni asupra acceptării provizorii a solicitării de confidenţialitate atunci când informaţia respectivă este considerată necesară pentru a dovedi o pretinsă încălcare a legii (document incriminator) sau pentru disculparea unei părţi (document dezincriminator), în conformitate cu dispoziţiile pct. 22 şi 53 din prezentele instrucţiuni. Articolul IIPrezentele instrucţiuni se pun în aplicare prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei şi intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I.