Decizia Nr.66 din 25.06.2014

privind publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I, a Deciziei civile nr. 84A din 5 martie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, conflicte de muncă şi asigurări sociale, în Dosarul nr. 3.860/2/2013
ACT EMIS DE: Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor
ACT PUBLICAT ÎN MONITORUL OFICIAL NR. 546 din 23 iulie 2014

În conformitate cu prevederile art. 131² alin. (9) şi art. 138 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare,având în vedere Referatul Direcţiei registre şi gestiune colectivă nr. RGII/5.369 din 25 iunie 2014,în baza prevederilor art. 6 alin. (1) şi art. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 401/2006 privind organizarea, funcţionarea, structura personalului şi dotările necesare îndeplinirii atribuţiilor Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, cu modificările ulterioare, ale Deciziei prim-ministrului nr. 427/2012 privind numirea directorului general adjunct al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, precum şi ale Deciziei prim-ministrului nr. 73/2014 privind exercitarea atribuţiilor directorului general al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor,directorul general adjunct al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor emite prezenta decizie.ARTICOL UNICSe publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, Decizia civilă nr. 84A din 5 martie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, conflicte de muncă şi asigurări sociale, în Dosarul nr. 3.860/2/2013. Directorul general adjunct al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, Irina Lucan-Arjoca
ROMÂNIA CURTEA DE APEL BUCUREŞTI SECŢIA A IX-A CIVILĂ ŞI PENTRU CAUZE PRIVIND PROPRIETATEA INTELECTUALĂ, CONFLICTE DE MUNCĂ ŞI ASIGURĂRI SOCIALE DECIZIA CIVILĂ Nr. 84A Şedinţa publică de la 5 martie 2014 Dosar nr. 3.860/2/2013 Curtea constituită din: Preşedinte - Bianca Antoaneta Scrob Judecător - Maria Dalina Oancea Grefier - Elena Dana Ciobanu Pe rol soluţionarea cererilor de apel formulate de către apelanta-reclamantă Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) şi de către apelanta-pârâtă Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (ADPFR) împotriva Hotărârii arbitrale din 19 aprilie 2013, pronunţată de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, în Dosarul nr. 1/2013. Dezbaterile de fond şi susţinerile părţilor au avut loc în şedinţa publică din data de 5 februarie 2014, când instanţa, pentru a da posibilitatea părţilor să formuleze concluzii scrise, a amânat pronunţarea la data de 12 februarie 2013, când, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea în cauză, succesiv, la data de 19 februarie 2014, 26 februarie 2014, respectiv 5 martie 2014, când a hotărât următoarele: CURTEA, asupra apelului de faţă: Prin cererea de arbitraj, întemeiată pe dispoziţiile art. 131² alin. (3) lit. c) şi art. 134 din Legea nr. 8/1996, ADPFR a solicitat stabilirea modalităţii de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme, pentru perioada 2012-2014. La data de 8 martie 2013 ADPFR a depus cerere de iniţiere a procedurii de arbitraj. La data de 20 martie 2013 ADPFR a depus cerere de arbitraj având drept obiect stabilirea modalităţii de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru perioada 2012-2014. La acelaşi termen UPFR a depus, la rândul ei, cerere de arbitraj la care până la sfârşitul şedinţei a renunţat. La termenul din 25 martie 2013 UPFR a depus şi comunicat în şedinţă publică întâmpinare şi cerere reconvenţională, precum şi o cerere prin care invocă excepţia de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011, excepţie soluţionată prin încheierea şedinţei din data de 2 aprilie 2013. ADPFR, la termenul din data de 2 aprilie 2013, a invocat pe cale de întâmpinare excepţia inadmisibilităţii cererii reconvenţionale formulate de către UPFR în ceea ce priveşte perioada solicitată de către UPFR, 2010-2011, excepţie pe care completul arbitral a unit-o cu fondul cauzei. În susţinerea cererilor ambele părţi au depus înscrisuri şi documente în format electronic ce conţin play/list-uri, repertorii ş.a. Prin Hotărârea arbitrală din 19 aprilie 2013, pronunţată de Corpul de arbitri de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor în Dosarul nr. 1/2013, având drept obiect stabilirea modalităţii de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru perioada 2012-2014, cu majoritate: S-a admis excepţia inadmisibilităţii cererii reconvenţionale pentru perioada 2010-2011. A admis în parte cererea formulată de către Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme (ADPFR), în contradictoriu cu Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR). A admis în parte cererea reconvenţională formulată de către Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) pentru perioada 2012-2014 în contradictoriu cu Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme (ADPFR). A stabilit ca modalitate de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru retransmiterea prin cablu criteriul utilizării reale a fonogramelor, proporţional cu utilizarea repertoriului gestionat de ADPFR - pentru membrii săi, iar de UPFR - pentru membrii săi şi pentru toţi producătorii de fonograme care nu sunt membrii niciunuia dintre cele două organisme de gestiune colectivă. A constatat că repertoriile vizează programele TV retransmise prin cablu pentru perioada 1 ianuarie 2012-31 decembrie 2014, că utilizarea reală va fi determinată în raport cu repertoriile utilizate în cadrul programelor TV retransmise prin cablu pentru perioada sus-menţionată. A stabilit comisionul datorat organismului de gestiune colectivă desemnat drept colector unic pe această sursă pentru perioada 2012-2014 ca fiind sumele ce constituie cheltuieli de colectare, care se evidenţiază distinct şi trebuie să fie justificat prin documente privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune care este colector. A stabilit drept plafon maxim al acestui comision procentul de 6%. Pronunţată astăzi, data de 19 aprilie 2013, la sediul Corpului de arbitri de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, în Bucureşti. Pentru a pronunţa această hotărâre, completul arbitral a reţinut următoarele: Cu privire la excepţia inadmisibilităţii invocată de ADPFR în raport cu cererea reconvenţională formulată de UPFR pentru perioada 2010-2011, completul arbitral, cu opinia majoritară de 4 la 1, a admis excepţia inadmisibilităţii cererii reconvenţionale pentru perioada 2010-2011, excepţie invocată de către ADPFR, pentru următoarele considerente: Potrivit art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, „la expirarea termenului de 30 de zile prevăzut la alineatul (3), oricare dintre organismele de gestiune colectivă poate solicita Oficiului Român pentru Drepturile de Autor iniţierea procedurii de arbitraj efectuată de către arbitri, pentru stabilirea criteriilor privind repartizarea remuneraţiei între categoriile de beneficiari. Procedura de arbitraj, precum şi etapele ulterioare sunt cele prevăzute la art. 131² alin. (3)-(9)“. Din prevederile acestui text de lege rezultă obligativitatea respectării de către organismul de gestiune colectivă care solicită stabilirea criteriilor privind repartizarea remuneraţiei între categoriile de beneficiari a unei proceduri prealabile. Faţă de cele menţionate mai sus completul arbitral a constat că UPFR nu a respectat procedura obligatorie impusă de legea specială mai sus arătată pentru perioada 2010-2012. Pe de altă parte, completul arbitral a considerat pe deplin admisibilă cererea reconvenţională a UPFR pentru perioada 2012-2014, iar analiza acesteia se va face mai jos şi în raport cu susţinerile ADPFR. Pe cererea arbitrală principală completul arbitral a stabilit ca modalitate de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru retransmiterea prin cablu criteriul utilizării reale a fonogramelor, proporţional cu utilizarea repertoriului gestionat de ADPFR pentru membrii săi, iar de UPFR pentru membrii săi şi pentru toţi producătorii de fonograme care nu sunt membri ai niciunuia dintre cele două organisme de gestiune colectivă. Repertoriile vizează programele TV retransmise prin cablu pentru perioada 1 ianuarie 2012-31 decembrie 2014. Utilizarea reală va fi determinată în raport cu repertoriile utilizate în cadrul programelor TV retransmise prin cablu pentru perioada sus-menţionată. Acest criteriu este preferabil în raport cu împrejurarea că, în timp, producătorii de fonograme pot adera fie la unul, fie la celălalt organism de gestiune colectivă. Dacă s-ar accepta ideea propusă de ADPFR potrivit cu care repartizarea sumelor colectate între cele două organisme de gestiune colectivă ar folosi un criteriu procentual, acesta ar putea să nu reflecte realitatea dată de libertatea membrilor celor două organisme de gestiune colectivă de a-şi modifica aderarea la una sau la cealaltă dintre cele două entităţi. Comisionul datorat organismului de gestiune colectivă desemnat drept colector unic pe această sursă pentru perioada 2012-2014 care constituie cheltuieli de colectare se evidenţiază distinct şi trebuie să fie justificat prin documente privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune care este colector. În raport cu susţinerile părţilor completul arbitral a stabilit drept plafon maxim al comisionului procentul de 6%. Completul a apreciat acest plafon ca fiind unul echitabil în raport cu împrejurarea că organismele de gestiune colectivă sunt asociaţii fără scop lucrativ, iar suma corespondentă procentului este acoperitoare faţă de cheltuielile efective şi necesare pentru realizarea activităţii de colectare. Completul a avut în vedere susţinerea UPFR care, atât în concluziile scrise, cât şi în pledoarie, a arătat că 96% din sumele colectate de la societăţile de retransmitere prin cablu sunt colectate de la 6-8 furnizori. Această susţinere a fost recunoscută de către ADPFR atât prin concluziile scrise, cât şi prin pledoarie, cu menţiunea că acest organism de gestiune colectivă este obligat de lege să colecteze şi de la alţi 240 de furnizori. Or, majorarea cu 5% a comisionului de colectare în vederea măririi capacităţii de colectare pentru un potenţial de încă 4% a sumelor ce ar trebui colectate ar fi inechitabilă. Împotriva acestei hotărâri au declarat apel apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) şi apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (ADPFR), criticând-o pentru nelegalitate şi neîntemeinicie. În motivarea apelului formulat, întemeiat pe dispoziţiile art. 131² alin. (9) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, şi art. 466-482 C. proc. civ., apelanta UPFR a solicitat instanţei să admită în totalitate apelul formulat şi să modifice hotărârea arbitrală apelată în sensul admiterii în totalitate a cererii reconvenţionale, astfel cum a fost precizată la termenul de arbitraj din 10 aprilie 2013, şi să se stabilească modalitatea de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru retransmiterea prin cablu constând în utilizarea reală a fonogramelor, respectiv proporţional cu utilizarea repertoriului gestionat de ADPFR pentru propriii membri şi de UPFR pentru toţi producătorii de fonograme, cu excepţia membrilor ADPFR, repertorii utilizate în cadrul programelor TV retransmise prin cablu pentru perioada 2010-2014, din care, pentru perioada anterioară (2010-2012), să se stabilească că varianta legală şi temeinică a criteriului utilizării reale a repertoriului actual al UPFR, respectiv al ADPFR se poate traduce în cotele procentuale indicate în cererea reconvenţională precizată: pentru 2010: 2,76% se cuvine ADPFR şi 97,24% se cuvine UPFR, pentru 2011: 1,85% se cuvine ADPFR şi 98,15% se cuvine UPFR şi pentru 2012: 1,34% se cuvine ADPFR şi 98,66% se cuvine UPFR, să se precizeze modalitatea de aplicare a criteriului utilizării reale, respectiv aplicarea criteriului utilizării reale a repertoriului ADPFR la nivelul fiecărui post TV redifuzat prin cablu, prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la total secunde de muzică/fonograme radiodifuzate de postul respectiv (aşa cum rezultă din playlistul înaintat de respectivul post), precum şi să se limiteze cheltuielile reale de colectare a sumelor provenite din această sursă la un comision de colectare de maximum 5% din sumele colectate. Apelanta a criticat hotărârea arbitrală sus-menţionată sub următoarele aspecte pe care Ie consideră netemeinice şi nefondate: 1. Completul arbitral, în mod neîntemeiat, a refuzat, declarându-se necompetent, să se pronunţe asupra excepţiei de legalitate a Deciziei ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011, invocată de către UPFR prin cererea reconvenţională, şi implicit să se pronunţe asupra cererii promovate de UPFR prin cererea reconvenţională de a stabili modalitatea de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru retransmiterea prin cablu între organismele de gestiune colectivă UPFR şi ADPFR pentru perioada 2010-2011. 2. Completul arbitral a admis, netemeinic şi nefondat, excepţia de inadmisibilitate invocată de ADPFR a cererii reconvenţionale formulate de UPFR referitor la perioada 2010-2011. 3. Completul arbitral a omis în mod greşit să facă aplicarea modului de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, pentru anul 2012, ignorând solicitările UPFR şi ADPFR de stabilire a unor cote procentuale pentru această perioadă. 4. Prin hotărârea arbitrală pronunţată, completul arbitral nu a stabilit modalitatea de aplicare a criteriului utilizării reale a fonogramelor ca unica modalitate de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor. 5. Pentru activitatea de colectare şi repartizare a remuneraţiilor pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor, completul arbitral a stabilit neîntemeiat şi nefondat drept plafon maxim al cheltuielilor reale de colectare a sumelor provenite din această sursă procentul de 6%. Apelanta a arătat în fapt că prin cererea de arbitraj formulată de către Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România - ADPFR s-a solicitat pronunţarea unei hotărâri arbitrale prin care să se stabilească „modalitatea de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru perioada 2012-2014.“ Prin întâmpinarea şi cererea reconvenţională promovată, astfel cum a fost precizată la termenul din 10 aprilie 2013 al Dosarului arbitral nr. 1/2013, UPFR a solicitat respingerea solicitărilor ADPFR referitoare la stabilirea modalităţii de repartizare în cote procentuale, respectiv a cotelor ce revin celor două organisme de gestiune colectivă, în speţă 11,53% pentru ADPFR şi 88,47% pentru UPFR şi nemembri, şi a cotei de 10% a comisionului datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pe această sursă, ca neîntemeiate, admiterea cererii reconvenţionale şi stabilirea modalităţii de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru retransmiterea prin cablu constând în utilizarea reală a fonogramelor, respectiv proporţional cu utilizarea repertoriului gestionat de ADPFR pentru propriii membri şi de UPFR pentru toţi producătorii de fonograme, cu excepţia membrilor ADPFR, repertorii utilizate în cadrul programelor TV retransmise prin cablu pentru perioada 2010-2014, din care, pentru perioada anterioară (2010- 2012), consideră că varianta legală şi temeinică este cea a criteriului utilizării reale a repertoriului actual al UPFR pentru toţi producătorii de fonograme, cu excepţia membrilor ADPFR, respectiv a repertoriului actual al ADPFR pentru propriii membri, care se poate traduce în cote procentuale astfel cum a motivat în cererea reconvenţională, precum şi a comisionului datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pe această sursă pentru perioada 2011-2014 la nivelul de maximum 5%. De asemenea, în temeiul dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, UPFR a invocat excepţia de nelegalitate prin care a solicitat completului arbitral să constate faptul că Decizia ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011 pentru stabilirea proporţiei remuneraţiei cuvenite fiecărui organism de gestiune colectivă din domeniul producătorilor de fonograme din remuneraţiile pentru retransmiterea prin cablu este nelegală, prin raportare la dispoziţiile art. 131² alin. (3) lit. c) din Legea privind dreptul de autor şi drepturile conexe nr. 8/1996, modificată şi completată. În dezvoltarea motivelor de apel a arătat apelanta următoarele: 1. Prin încheierea pronunţată la termenul din 2 aprilie 2013, completul arbitral a considerat că nu este competent să judece excepţia de nelegalitate invocată de UPFR cu privire la Decizia ORDA nr. 91/2011, reţinând-o la dosarul arbitral ca un simplu înscris, fără a se pronunţa în vreun fel asupra sa. Apelanta a considerat că faţă de excepţia de legalitate invocată, completul arbitral era competent a judeca excepţia şi a stabili modalitatea de repartizare a sumelor cuvenite ADPFR din remuneraţiile colectate din retransmiterea prin cablu în perioada 2010-2011. UPFR a solicitat, pe calea unei excepţii de nelegalitate întemeiate pe dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 554/2004, că, pentru stabilirea modalităţii de repartizare a remuneraţiilor cuvenite ADPFR din sumele colectate pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor, din 2010-2011, să nu se ţină cont de prevederile Deciziei ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011, considerând-o în mod vădit nelegală, la fel ca şi celelalte decizii ORDA emise ulterior şi care au fost anulate de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal. Completului arbitral îi revenea competenţa de a se pronunţa asupra excepţiei de nelegalitate invocate de UPFR, potrivit dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 76/2012, de aplicare a noului Cod de procedură civilă (N.C.P.CIV). Potrivit dispoziţiilor modificate ale art. 4 din Legea nr. 554/2004, „(1) Legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate.
(2) Instanţa învestită cu fondul litigiului şi în faţa căreia a fost invocată excepţia de nelegalitate, constatând că de actul administrativ cu caracter individual depinde soluţionarea litigiului pe fond, este competentă să se pronunţe asupra excepţiei, fie printr-o încheiere interlocutorie, fie prin hotărârea pe care o va pronunţa în cauză. În situaţia în care instanţa se pronunţă asupra excepţiei de nelegalitate prin încheiere interlocutorie, aceasta poate fi atacată odată cu fondul.“Potrivit Deciziei nr. 2.373 din 21 iunie 2006, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Secţia de contencios administrativ şi fiscal, excepţia de nelegalitate reprezintă un mijloc de apărare, o cale indirectă de control al legalităţii unui act administrativ, care poate fi utilizată numai în cadrul unui proces aflat pe rol, indiferent de natura acestuia. În speţă, completul arbitral a fost învestit, potrivit art. 131² alin. (2) lit. c) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, cu soluţionarea cererii de arbitraj având drept obiect stabilirea criteriilor de repartizare a sumelor cuvenite ADPFR din remuneraţiile colectate pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor şi a comisionului de colectare şi repartizare cuvenit organismului colector. Competenţa judecării în prima instanţă a unui astfel de litigiu nu poate reveni niciunei alte instanţe judecătoreşti, dispoziţiile Legii nr. 8/1996, modificată şi completată, fiind dispoziţii speciale care derogă de la dispoziţiile dreptului comun (procedura civilă). Astfel, cum şi ORDA a constatat, printr-un referat intern transmis de către Compartimentul contencios către directorul general ORDA, înregistrat cu nr. 9.963 din 4 noiembrie 2010, nu există nicio instanţă competentă să judece litigiul în fond în prima instanţă (depune acest înscris în susţinerea prezentului motiv de apel). Astfel, completului arbitral îi revenea competenţa de a soluţiona excepţia de nelegalitate invocată de UPFR, întrucât acesta este învestit cu soluţionarea cererilor de arbitraj formulate de UPFR şi ADPFR, în speţă neexistând nicio altă instanţă care să judece litigiul în prima instanţă. Raţiunea modificării art. 4 din Legea nr. 554/2004 a fost aceea de a degreva instanţele de contencios administrativ de judecarea excepţiilor de nelegalitate invocate în cadrul litigiilor de orice natură (legea nu face nicio distincţie în privinţa naturii litigiilor în cadrul cărora pot fi invocate excepţiile de nelegalitate, iar prin jurisprudenţa anterior amintită s-a reţinut faptul că excepţiile de nelegalitate pot fi invocate în cadrul proceselor de orice natură), prin judecarea acestor incidente de către instanţele învestite cu judecarea cererilor principale. În speţă, competenţa de a judeca în prima instanţă litigiul privind modalitatea de repartizare a remuneraţiilor colectate revenea completului arbitral, Legea nr. 8/1996 stabilind o competenţă specială, astfel că acestuia îi revine şi competenţa de soluţionare a cererii incidente înaintate de UPFR pe calea excepţiei de nelegalitate. Cum completul arbitral s-a declarat necompetent să soluţioneze excepţia invocată, s-a putut constata existenţa unui vid legislativ, în sensul în care nu există o procedură de soluţionare a excepţiilor de nelegalitate în cadrul litigiilor reglementate de art. 131² lit. c) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată. Or, vidul legislativ nu poate produce denegare de dreptate, completul arbitral apreciind în mod greşit că nu ar fi învestit să soluţioneze cererea incidentală, prin interpretarea greşită a reglementărilor sus-menţionate. Astfel, modificarea dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, prin care se produce un transfer de competenţă de la instanţele de contencios la cele învestite cu orice cereri principale, indiferent de domeniu, nu putea fi interpretată în sensul că instanţelor de contencios administrativ le-ar reveni competenţa de a soluţiona excepţiile invocate în arbitraje sau că excepţiile de nelegalitate nu pot fi invocate în cadrul arbitrajelor (această interpretare încălcând chiar dispoziţiile exprese ale art. 4 alin. (1), potrivit cărora excepţia de nelegalitate poate fi invocată oricând în cadrul unui proces). Dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 554/2004 trebuie interpretate potrivit scopului urmărit de legiuitor, respectiv degrevarea instanţelor de contencios administrativ de soluţionarea excepţiilor de nelegalitate prin transferarea competenţei acestora la instanţele învestite cu cererile principale. Mai mult decât atât, dispoziţiile art. 4 alin. (1) prevăd în mod expres faptul că „Legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces...“, fără a distinge în ceea ce priveşte natura proceselor în care se pot invoca excepţiile de nelegalitate. Chiar jurisprudenţa în materie consfinţeşte posibilitatea utilizării acestei căi indirecte de control al legalităţii unui act administrativ în cadrul proceselor de orice natură (Decizia ICCJ nr. 2.372 din 21 iunie 2006). Ca argumente de procedură invocă dispoziţiile art. 616 şi 619 din noul Cod de procedură civilă, potrivit cărora, în cazul arbitrajului instituţionalizat, procedura de soluţionare este cea reglementată prin regulamentul de organizare şi de funcţionare al acestui tip de arbitraj, în speţă, potrivit Regulamentului privind organizarea şi funcţionarea corpului de arbitri de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor:(2) Prin desemnarea unui anumit arbitraj instituţionalizat ca fiind competent în soluţionarea unui anumit litigiu sau tip de litigii, părţile optează automat pentru aplicarea regulilor sale de procedură. Orice derogare de la această prevedere este nulă, afară numai dacă, ţinând seama de condiţiile speţei şi de conţinutul regulilor de procedură indicate de părţi ca fiind aplicabile, conducerea arbitrajului instituţionalizat competent decide că pot fi aplicate şi regulile alese de părţi, stabilind dacă aplicarea acestora din urmă este efectivă sau prin analogie.(3) Dacă părţile nu au convenit altfel, se vor aplica regulile de procedură ale arbitrajului instituţionalizat în vigoare la momentul sesizării acestuia. Potrivit art. 3 şi 9 din regulamentul anterior menţionat, procedura aplicabilă arbitrajului realizat de corpul de arbitri se completează cu regulile Codului de procedură civilă referitoare la arbitraj, în măsura în care ele sunt compatibile cu natura procedurii reglementate prin Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe. Aplicabilitatea acestor dispoziţii legale şi implicit a dispoziţiilor anterioare privitoare la procedura specială de arbitraj a fost analizată de ORDA cu ocazia unei cereri de recuzare a tuturor arbitrilor dintr-un complet arbitral (în cadrul Dosarului de arbitraj nr. 2/2010), aceasta reţinând că situaţia este una fără precedent, iar prevederile legale anterioare privind arbitrajul, respectiv art. 351² alin. (2) şi art. 342 din C. proc. civ. anterior nu sunt compatibile cu procedura specială instituită de Legea nr. 8/1996, neexistând o altă instanţă competentă să judece litigiul în fond. Astfel, ORDA a stabilit, într-o situaţie fără precedent, ca un complet de arbitri să judece cererea de recuzare a arbitrilor, iar nu o instanţă. De altfel, aceeaşi a fost şi soluţia Tribunalului Bucureşti, Secţia a V-a civilă, învestit cu soluţionarea acestei cereri de recuzare a arbitrilor (Dosar nr. 53.094/3/2010). Pentru aceeaşi raţiune, apelanta a considerat că soluţionarea excepţiei de nelegalitate invocate era de competenţa completului arbitral, întrucât, potrivit procedurii speciale reglementate de Legea nr. 8/1996, privind soluţionarea litigiilor având ca obiect repartizarea remuneraţiilor colectate şi stabilirea comisionului datorat organismului colector, nu există o instanţă competentă să judece litigiul în primă instanţă, astfel că toate atribuţiile de soluţionare a acestor litigii revin completelor arbitrale. În ceea ce priveşte excepţia de nelegalitate invocată în cadrul arbitrajului, apelanta arată că a solicitat să se constate că Decizia ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011 pentru stabilirea proporţiei remuneraţiei cuvenite fiecărui organism de gestiune colectivă din domeniul producătorilor de fonograme din remuneraţiile pentru retransmiterea prin cablu este nelegală, prin raportare la dispoziţiile art. 131² alin. (3) lit. c) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, pentru următoarele motive: 1. condiţiile de admisibilitate a excepţiei de nelegalitate sunt îndeplinite. Potrivit art. 4 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, legalitatea unui act administrativ unilateral cu caracter individual poate fi cercetată oricând pe cale de excepţie, potrivit principiului de drept quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum, a cărui semnificaţie este că „cele care sunt vremelnice pentru o acţiune juridică sunt permanente pentru constituirea excepţiei“. Potrivit art. 4 din Legea nr. 554/2004 (astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 76/2012), „(1) Legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate.
(2) Instanţa investită cu fondul litigiului şi în faţa căreia a fost invocată excepţia de nelegalitate, constatând că de actul administrativ cu caracter individual depinde soluţionarea litigiului pe fond, este competentă să se pronunţe asupra excepţiei, fie printr-o încheiere interlocutorie, fie prin hotărârea pe care o va pronunţa în cauză. În situaţia în care instanţa se pronunţă asupra excepţiei de nelegalitate prin încheiere interlocutorie, aceasta poate fi atacată odată cu fondul.“Potrivit jurisprudenţei Curţii Constituţionale cu privire la dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 554/2004, această reglementare: Instituie un mijloc procedural prin care partea interesată poate contesta legalitatea unui act administrativ unilateral cu caracter individual de care partea adversă înţelege să se prevaleze pentru a-şi demonstra pretenţiile sau pentru a-şi apăra ori valorifica un drept. Textul de lege criticat este în acord şi cu dispoziţiile art. 126 alin. (6) din Legea fundamentală, care garantează controlul actelor administrative pe calea contenciosului administrativ, întrucât prin intermediul excepţiei de nelegalitate chiar acest lucru se realizează în mod concret, prin extinderea posibilităţii controlului şi asupra actelor a căror legalitate nu a fost contestată pe cale principală. Prin urmare, procedura invocării excepţiei de nelegalitate nu este contrară, ci vine chiar în ideea restabilirii echităţii, justiţiei şi legalităţii ce trebuie să stea la temelia tuturor raporturilor juridice dintr-un stat de drept...“ (Decizia nr. 404 din 10 aprilie 2008, din Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 347 din 6 mai 2008; deciziile nr. 45 şi 46 din 10 aprilie 2008, din Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 354 din 8 mai 2008). Judecătorul poate, prin urmare, să cunoască cauzele în care o persoană critică legalitatea unui act administrativ individual, parcurgerea acestei căi neafectând securitatea raporturilor juridice. A. Decizia ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011 pentru stabilirea proporţiei remuneraţiei cuvenite fiecărui organism de gestiune colectivă din domeniul producătorilor de fonograme din remuneraţiile pentru retransmiterea prin cablu este un act administrativ unilateral cu caracter individual. Potrivit art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, actul administrativ este „actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice...“ Potrivit doctrinei şi practicii juridice, diferenţa dintre cele două tipuri de acte administrative unilaterale este dată de gradul de întindere al efectelor acestora, actele individuale fiind acele acte care conţin o determinare nominală a subiectelor de drept cărora li se aplică. Prin urmare, Decizia ORDA nr. 91/2011 are caracter individual, întrucât subiectele de drept cărora Ii se aplică şi faţă de care decizia îşi produce efectele au fost nominalizate de ORDA prin art. 1 al deciziei, acestea fiind subscrisa UPFR şi pârâta ADPFR: Articolul 1Proporţia remuneraţiei cuvenită fiecărui organism de gestiune colectivă din domeniul producătorilor de fonograme din remuneraţiile pentru retransmiterea prin cablu este: 88% pentru UPFR şi 12% pentru ADPFR. B. Decizia ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011 pentru stabilirea proporţiei remuneraţiei cuvenite fiecărui organism de gestiune colectivă din domeniul producătorilor de fonograme din remuneraţiile pentru retransmiterea prin cablu are legătură cu fondul cauzei. Condiţia prealabilă şi obligatorie pentru admisibilitatea excepţiei de nelegalitate, respectiv existenţa unei legături suficiente între fondul cauzei şi excepţia de nelegalitate invocată, este îndeplinită în cauză, întrucât: Decizia nr. 91/2011 a stabilit modalitatea de repartizare între UPFR şi ADPFR a remuneraţiei pentru retransmiterea prin cablu, încasate pentru perioada 1.01.2010 - 31.12.2011, perioada vizată de cererea reconvenţională formulată de UPFR la cererea de arbitraj. În decursul negocierilor dintre cele două organisme de gestiune colectivă (a se vedea procesul-verbal al întâlnirii din data de 9 noiembrie 2012 de la sediul ORDA), având ca obiect stabilirea criteriilor de repartizare între UPFR şi ADPFR a remuneraţiei pentru copia privată, comunicarea publică şi retransmiterea prin cablu a fonogramelor, precum şi modalitatea de evidenţiere şi justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector, UPFR a solicitat ADPFR ca negocierile pentru cele 3 surse să vizeze perioada 2011, 2012, 2013 şi următorii, aspect respins de către ADPFR care a opinat că pentru anul 2011 repartiţiile pe cele 3 surse de colectare au fost clarificate prin deciziile ORDA nr. 91/2011 (contestată pe calea excepţiei), nr. 249/2011 şi nr. 250/2011, iar pentru anul 2012 prin deciziile ORDA nr. 21/2012, nr. 22/2012 şi nr. 72/2012. Totuşi, ADPFR a arătat că este interesată să poarte negocieri pe cele 3 surse pentru perioada 2006-2010 şi, având în vedere solicitarea UPFR, s-ar putea negocia modul de repartizare a remuneraţiilor pentru anul 2013. UPFR a considerat că părţile nu pot face abstracţie de cele 3 dosare aflate la vremea respectivă (9 noiembrie 2012) pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, având ca obiect anularea deciziilor ORDA nr. 21/2012, nr. 22/2012 şi nr. 72/2012, şi implicit posibilitatea anulării acestor decizii, reglementarea perioadei 2011-2012 sub aspectul modalităţii de repartizare a remuneraţiilor, pentru fiecare dintre cele 3 surse de colectare, apare ca oportună pentru a evita prejudicierea titularilor de drepturi reprezentaţi de ambele părţi. Susţinerile UPFR au fost însă confirmate prin sentinţele civile ale Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal care au anulat deciziile ORDA nr. 21/2012, nr. 22/2012 şi nr. 72/2012. Relevanţă în soluţionarea prezentei excepţii o are Sentinţa civilă nr. 6.701 din 23 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal prin care s-a dispus anularea Deciziei ORDA nr. 22/2012, prin care ORDA a dispus împărţirea remuneraţiei pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor între UPFR şi ADPFR, în ponderea de 90% pentru UPFR şi 10% pentru ADPFR, pentru perioada 1.01.2012-31.12.2012. II. Motive de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011 A. Decizia ORDA nr. 91/2011 este nelegală în opinia apelantei, întrucât nesocoteşte dispoziţii legale imperative din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, respectiv dispoziţiile art. 131² alin. (3) lit. c). Potrivit art. 131² alin. (3) lit. c) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, „(3) Oficiul Român pentru Drepturile de Autor poate fi solicitat pentru iniţierea procedurii de arbitraj efectuate de către arbitri, în următoarele situaţii: c) organismele de gestiune care nu au putut conveni încheierea unui protocol de repartizare a remuneraţiilor şi de stabilire a comisionului datorat colectorului unic“. Conform art. 131² alin. (3) lit. c) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, proporţia remuneraţiilor dintre două sau mai multe organisme beneficiare este stabilită, în lipsa acordului dintre acestea stabilit prin protocol, de către organe cu atribuţii jurisdicţionale, respectiv de complete arbitrale constituite din membrii Corpului de arbitri care funcţionează pe lângă ORDA, hotărârile acestora fiind supuse controlului judiciar exercitat de instanţele de judecată specializate în domeniul proprietăţii intelectuale. În speţă, proporţia remuneraţiei cuvenite UPFR şi ADPFR din remuneraţiile pentru retransmiterea prin cablu se stabileşte numai de către: – UPFR şi ADPFR, prin protocol;

– completul de arbitri de pe lângă ORDA, la sesizarea oricărei părţi (ADPFR şi UPFR), în cazul în care acestea nu au putut încheia un protocol, arbitri care vor pronunţa o hotărâre arbitrală ce poate fi apelată la Curtea de Apel Bucureşti.Apelanta a menţionat faptul că cele două organisme de gestiune colectivă a drepturilor patrimoniale ale producătorilor de fonograme au purtat negocieri privind proporţia remuneraţiei ce se cuvine ADPFR din sumele colectate pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor. În acest sens, invocă procesele-verbale încheiate cu ocazia negocierilor dintre cele două organisme de gestiune colectivă (procese-verbale din 28 iulie 2010, 10 septembrie 2010, încheiate la sediul ORDA). Deşi ADPFR nu a fost de acord cu criteriile de repartizare propuse şi aplicate de UPFR pentru împărţirea remuneraţiilor colectate de la distribuitorii prin cablu, aceasta nu a solicitat ORDA pentru iniţierea procedurii de arbitraj şi nici nu a contestat în justiţie proporţia remuneraţiilor stabilite de UPFR pe baza criteriului proporţiei utilizării reale a fonogramelor [reglementat de art. 134 alin. (1) lit. d) şi art. 127 alin. (1) lit. f)]. Se mai menţionează faptul că ADPFR avea deschisă calea arbitrajului al cărui secretariat este asigurat potrivit legii de către ORDA, întrucât ADPFR a acceptat negocierile şi a participat la desfăşurarea acestora. În acest sens, invocă Hotărârea arbitrală din data de 25 iulie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin Decizia ORDA nr. 262/2007, potrivit căreia partea care a acceptat negocierile are deschisă posibilitatea realizării unui arbitraj aflat în competenţa arbitrilor, potrivit art. 131² alin. (3) lit. c) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată. De asemenea, între cele două organisme de gestiune colectivă a avut loc la un moment dat un arbitraj, declanşat de ADPFR în baza art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, finalizat prin respingerea cererii ADPFR ca urmare a faptului că unele dintre pretenţiile ADPFR nu au fost supuse negocierii prealabile. Astfel, prin Hotărârea arbitrală din 25 iulie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin Decizia ORDA nr. 262 din 31 iulie 2007, completul de arbitri susţine faptul că este competent să soluţioneze cererea de arbitraj formulată de ADPFR în baza art. 131² şi art. 133 din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, dar, constatând că anumite pretenţii ale ADPFR nu au fost supuse negocierii prealabile obligatorii, a respins cererea ca prematur formulată. Astfel, se arată că şi în acest caz de împărţire a remuneraţiilor pentru retransmiterea prin cablu ADPFR avea posibilitatea de a iniţia procedura de arbitraj exact aşa cum a procedat şi în anul 2007. În acest context, emiterea de către ORDA a Deciziei nr. 91/2011, justificată prin „înlăturarea premiselor de prejudiciere a titularilor de drepturi“ (potrivit referatului ce a stat la baza emiterii deciziei), apare ca intervenţie pro parte, în interesul exclusiv al membrilor ADPFR care nu au depus diligenţele necesare pentru iniţierea procedurii legale de stabilire a modalităţii de împărţire de către UPFR a remuneraţiilor din cablu. Astfel, în loc să iniţieze procedura arbitrală reglementată de lege prin care ambele părţi aveau posibilitatea de a-şi expune în mod argumentat pretenţiile şi dovezile în sprijinul acestora, în condiţii de contradictorialitate şi cu respectarea dreptului fundamental la apărare, ADPFR a preferat să solicite ORDA să împartă remuneraţiile din cablu, având astfel garanţia că va obţine o cotă procentuală mai mare decât ceea ce li se cuvenea în baza principiului utilizării reale rezultate din examinarea playlisturilor transmise de organismele de televiziune ale căror emisiuni au fost distribuite prin cablu. În consecinţă, în lipsa oricăror atribuţii jurisdicţionale de stabilire printr-o procedură contencioasă care să asigure contradictorialitatea şi dreptul la apărare al părţilor, ORDA a emis Decizia nr. 91/2011, stabilind că ADPFR i se cuvine o cotă procentuală de 12% din totalul remuneraţiilor colectate de la distribuitorii prin cablu. Nelegalitatea acestei decizii, în opinia apelantei, reiese: • atât din faptul că ORDA nu are competenţa de a stabili cuantumul sumelor cuvenite producătorilor de fonograme, acestea reprezentând drepturi de proprietate intelectuala ce se cuvin titularilor potrivit utilizării fonogramelor ce aparţin acestora, utilizare care trebuie susţinută şi probată de organismele de gestiune care îi reprezintă în faţa unei instanţe competente să soluţioneze pretenţii civile. ORDA are numai competenţa de a verifica, controla şi de a reglementa activitatea organismelor de gestiune colectivă, nu şi drepturile de proprietate intelectuală ale membrilor acestora. Potrivit art. 138³ din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, instrumentul pus la îndemâna ORDA de către legiuitor pentru a corecta funcţionarea organismelor de gestiune colectivă este emiterea unei decizii de intrare în legalitate şi, ulterior, suspendarea funcţionării acestor organisme, ORDA neavând competenţa de a stabili drepturi de proprietate intelectuală în beneficiul unui organism de gestiune colectivă sau al altuia. Or, prin emiterea Deciziei nr. 91/2011, ORDA a intervenit în mod nelegal, prejudiciind chiar drepturile producătorilor de fonograme pe care pretinde că i-a aparat; • cât şi din faptul că împărţirea efectuată de ORDA este justificată de un criteriu care nu a fost acceptat de completele de arbitri şi de instanţele de judecată învestite cu împărţirea remuneraţiilor pentru retransmiterea prin cablu. Astfel, prin Hotărârea arbitrală din 20 noiembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin Decizia ORDA nr. 369/2007, menţinută ca legală şi temeinică prin Decizia civilă nr. 264A din 2 decembrie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin Decizia ORDA nr. 71/2008, atât completul arbitral, cât şi Curtea de Apel Bucureşti au constatat faptul că, pentru stabilirea procentului ce se cuvine unui organism de gestiune colectivă din remuneraţiile pentru retransmiterea prin cablu, este obiectiv şi legal să se aplice criteriul ponderii repertoriului gestionat de un organism în programele TV retransmise prin cablu, iar nu criteriul hologramelor achiziţionate de membrii organismelor de gestiune colectivă. Astfel, criteriul utilizat de ORDA pentru determinarea întinderii drepturilor patrimoniale ce se cuvin titularilor reprezentaţi de UPFR şi ADPFR este total eronat şi nerelevant, aşa cum au constatat chiar instanţele de judecată specializate în domeniul proprietăţii intelectuale. Apelanta a învederat, de asemenea, faptul că împărţirea tuturor remuneraţiilor cuvenite titularilor de drepturi reprezentaţi de organisme de gestiune colectivă s-a efectuat numai prin procedura specială prevăzută de art. 131² din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, respectiv, în urma eşuării negocierilor dintre organismele de gestiune colectivă, s-a recurs la procedura arbitrală şi, ulterior, la atacarea prin apel a hotărârii arbitrale. Se indică Hotărârea arbitrală din 20 noiembrie 2007 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 836 din 6 decembrie 2007, prin Decizia ORDA nr. 369/2007), rămasă definitivă şi irevocabilă prin Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 264A din 2 decembrie 2008 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 434 din 25 iunie 2009, prin Decizia ORDA nr. 71/2009) prin care s-a stabilit nivelul remuneraţiei ce revine UPFR din retransmiterea prin cablu a videogramelor, în contradictoriu cu UPFAR - ARGOA, precum şi Hotărârea arbitrală din 25 februarie 2010 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 183 din 23 martie 2010, prin Decizia ORDA nr. 170/2010) prin care s-a stabilit modalitatea de repartizare a remuneraţiilor având ca sursă retransmiterea prin cablu între organismele de gestiune colectivă beneficiare AGICOA ROMÂNIA şi DACIN - SARA. În niciuna dintre aceste situaţii ORDA nu a intervenit prin stabilirea unilaterală, nelegală, arbitrală şi abuzivă a întinderii remuneraţiilor ce se cuvin titularilor reprezentaţi de organismele de gestiune colectivă. Această decizie este fără precedent în activitatea desfăşurată de ORDA şi de organismele de gestiune colectivă a drepturilor de autor şi conexe. Prin emiterea deciziei atacate, Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, prin directorul său general, a încălcat dispoziţiile legale imperative, principiul liberei negocieri, dreptul la apărare, cât şi dreptul la un proces echitabil. Toate aceste aspecte au fost reţinute de către Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în Sentinţa civilă nr. 6.701 din 23 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin care s-a dispus anularea Deciziei ORDA nr. 22/2012, instanţa constatând că „ORDA nu are competenţa legală de a emite decizii de reglementare în materia procentelor de repartizare a remuneraţiilor, ci numai atribuţii de desemnare a colectorului, iar, în cazul în care părţile nu înţelegeau să urmeze procedura legală şi să sesizeze ORDA pentru iniţierea arbitrajului, există alternativa aplicării altei sancţiuni organismelor implicate, în virtutea atribuţiei ORDA de controlare a funcţionării acestora, prevăzută de art. 138 lit. h) din Legea nr. 8/1996.“ B. Decizia nr. 91/2011, în opinia apelantei, vatămă dreptul UPFR de a apela la procedura specială reglementată de legiuitor pentru stabilirea modalităţii de repartizare a remuneraţiei pentru retransmiterea prin cablu şi implicit dreptul producătorilor de fonograme - membri UPFR la o remuneraţie echitabilă pentru retransmiterea prin cablu, proporţională cu utilizarea fonogramelor ce Ie aparţin, drepturi reglementate de dispoziţiile art. 131² alin. (3), art. 105 alin. (1) lit. h) şi art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată. Decizia atacată, în opinia apelantei, prejudiciază patrimoniile producătorilor de fonograme cărora li se cuvin remuneraţiile colectate de la distribuitorii prin cablu, remuneraţii al căror cuantum trebuie să fie determinat în condiţii de contradictorialitate şi cu respectarea dreptului la apărare de către organisme cu atribuţii jurisdicţionale, în acord cu dispoziţiile Legii nr. 8/1996, modificată şi completată, respectiv conform cu art. 134 alin. (2) lit. d) care dispune ca sumele colectate de un organism de gestiune colectivă să se repartizeze titularilor de drepturi proporţional cu utilizarea repertoriului fiecăruia. Apelanta a menţionat faptul că, în speţă, cotele procentuale şi comisionul de colectare stabilite prin decizia contestată sunt în totală contradicţie cu cele stabilite prin Hotărârea arbitrală din 3 octombrie 2011 privind proporţia remuneraţiei ce se cuvine organismelor beneficiare UPFR şi ADPFR din remuneraţiile colectate de la organismele de televiziune, publicată prin Decizia ORDA nr. 267 din 12 octombrie 2011 în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 744 din 24 octombrie 2011 şi confirmată prin Decizia din 3 iulie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală prin respingerea apelului ADPFR, deşi ponderea de utilizare a fonogramelor prin retransmiterea prin cablu este foarte apropiată cu cea din utilizarea fonogramelor prin radiodifuzarea acestora în cadrul programelor de televiziune. Concret, prin hotărârea arbitrală s-a stabilit 97,59% pentru UPFR şi 2,41% pentru ADPFR, în schimb, decizia contestată prevede 88% pentru UPFR, 12% pentru ADPFR, în contextul în care prin cablu se retransmite acelaşi conţinut care se şi radiodifuzează, respectiv se retransmit prin cablu programele de televiziune în al căror conţinut se află fonograme în proporţie de 97,59% pentru UPFR şi 2,41% pentru ADPFR. Faţă de cele anterior învederate, apelanta a solicitat să se constate că Decizia nr. 91/2011 este nelegală întrucât încalcă dispoziţiile imperative ale art. 131² alin. (3) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, şi să i se permită astfel UPFR să îşi susţină pretenţiile pentru perioada 2010-2011 privind modalitatea de repartizare a remuneraţiilor pentru retransmiterea prin cablu şi comisionul datorat colectorului unic în faţa curţii de apel, în cadrul procedurii speciale de stabilire a proporţiei remuneraţiilor între organismele de gestiune colectivă beneficiare. 2. În ceea ce priveşte excepţia de inadmisibilitate a cererii reconvenţionale a UPFR invocată de ADPFR, aceasta a fost admisă de completul arbitral cu privire la perioada 2010-2011, pentru următoarele considerente: Potrivit art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, „la expirarea termenului de 30 de zile prevăzut la alin. (3), oricare dintre organismele de gestiune colectivă poate solicita Oficiului Român pentru Drepturile de Autor iniţierea procedurii de arbitraj efectuate de către arbitri, pentru stabilirea criteriilor privind repartizarea remuneraţiei între categoriile de beneficiari. Procedura de arbitraj, precum şi etapele ulterioare sunt cele prevăzute la art. 131² alin. (3)-(9)“. Analizând situaţia din perspectiva prevederilor legale susmenţionate, completul arbitral a reţinut, în opinia apelantei, în mod greşit, că UPFR nu a respectat procedura obligatorie impusă de legea specială mai sus arătată pentru perioada 2010-2012. Pe de altă parte, completul arbitral a considerat pe deplin admisibilă cererea reconvenţională a UPFR pentru perioada 2012-2014:

– În susţinerea excepţiei inadmisibilităţii, ADPFR a arătat că, în baza principiului disponibilităţii, ADFPR este organismul care a stabilit cadrul procesual prin cererea sa de arbitraj şi că, în cauză, cererea reconvenţională maschează, de fapt, o nouă cerere de arbitraj şi că aceasta este inadmisibilă în raport cu neparcurgerea procedurii prealabile prevăzute de Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare.Apelanta a considerat că soluţia completului arbitral este neîntemeiată pentru următoarele considerente: Conform dispoziţiilor art. 209 alin. (1) C.proc.civ. „Dacă pârâtul are, în legătură cu cererea reclamantului, pretenţii derivând din acelaşi raport juridic sau strâns legate de aceasta, poate să formuleze cerere reconvenţională“. Contrar susţinerilor ADPFR, însuşite în parte de către completul arbitral, pretenţiile formulate de UPFR prin cererea reconvenţională derivă din aceleaşi raporturi juridice din care derivă şi pretenţiile ADPFR, formulate prin cererea de arbitraj. De altfel, invocarea art. 133 din Legea nr. 8/1996 este greşită, cererea reconvenţională fiind întemeiată pe dispoziţiile art. 131² alin. (3)-(9) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată:
(3) Oficiul Român pentru Drepturile de Autor poate fi solicitat, pentru iniţierea procedurii de arbitraj efectuate de către arbitri, în următoarele situaţii: [...] c) organismele de gestiune colectivă nu au putut conveni încheierea unui protocol de repartizare a remuneraţiilor şi de stabilire a comisionului datorat colectorului unic“, text care nu se referă la drepturile de autor pentru care gestiunea este facultativă, ci este deopotrivă aplicabil pentru toate drepturile de autor gestionate colectiv. De altfel, acest aspect a fost tranşat de Curtea de Apel - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal prin Sentinţa civilă nr. 7.044 din 11 decembrie 2012, pronunţată în Dosarul nr. 6.295/2/2012: „cât priveşte aplicabilitatea art. 133 din Legea nr. 8/1996, Curtea constată că acest articol se referă, în mod explicit, la situaţia unei neînţelegeri între organismele de gestiune colectivă care gestionează drepturi de autor pentru care gestiunea colectivă este facultativă, articolul făcând trimitere la art. 123² din Legea nr. 8/1996.De asemenea, ambele cereri se raportează la aceeaşi metodologie, stabilită de Hotărârea arbitrală pronunţată în data de 9 martie 2009, hotărâre modificată prin Decizia nr. 263A din 16 noiembrie 2010, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, ADPFR şi UPFR solicitând împărţirea remuneraţiilor colectate în baza acestei metodologii. Contrar susţinerii ADPFR, se poate observa că cererea de arbitraj care are drept obiect stabilirea criteriilor de repartizare între organismele de gestiune colectivă a remuneraţiilor cuvenite membrilor acestora, fie că este formulată pe cale de cerere principală, fie că este formulată pe cale de cerere incidentală, nu este condiţionată de parcurgerea unei proceduri prealabile. O situaţie similară a găsit o soluţionare diferită, însă corectă, prin Hotărârea arbitrală nr. 7 din data de 6 iulie 2012, având ca obiect stabilirea punctului de vedere comun al organismelor de gestiune colectivă cu privire la metodologia privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru comunicarea publică a fonogramelor de comerţ/fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, precum şi/sau a prestaţiilor artistice din domeniul audiovizual, în scop ambiental şi lucrativ, şi tabelele cuprinzând drepturile patrimoniale ale artiştilor interpreţi sau executanţi pentru fonograme şi pentru audiovizual şi ale producătorilor de fonograme, prin gestiune colectivă obligatorie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 529 din 31 iulie 2012, prin Decizia ORDA nr. 132 din 10 iulie 2012, soluţie menţinută prin decizia din data de 27 decembrie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, asigurări sociale şi conflicte de muncă (pronunţată în Dosarul nr. 6.328/2/2012). În cadrul arbitrajului a fost invocată atât excepţia de inadmisibilitate, invocându-se faptul că nu s-a emis o decizie de constituire a comisiei de negociere şi că nu se poate stabili clar care sunt părţile aflate în negociere şi inexistenţa unei proceduri de negociere a proiectului de metodologie depus, cât şi excepţia de prematuritate, susţinându-se că nu se poate soluţiona cererea de arbitraj, atât timp cât nu au avut loc negocieri reale, termenele la care s-au purtat discuţii fiind foarte scurte. Cu privire la excepţia inadmisibilităţii cererii de arbitraj s-a reţinut faptul că decizia de constituire a unei comisii de negociere, conform art. 131¹ alin. (1) din Legea nr. 8/1996, trebuie să aibă la bază depunerea unei metodologii propuse a fi negociată. Or, în cauză, părţile au încercat să stabilească o metodologie şi, nereuşind, s-au adresat ORDA pentru arbitraj, în temeiul art. 131² alin. (3) lit. a) din Legea nr. 8/1996. Prin urmare, nu există o dispoziţie legală imperativă în sensul obligativităţii emiterii deciziei de constituire a comisiei de negociere între organisme de gestiune colectivă (obligaţia subzistând doar în cazul negocierii între organisme de gestiune colectivă şi utilizatori). Prin urmare, completul arbitral a considerat excepţia inadmisibilităţii cererii de arbitraj formulată ca fiind nefondată şi, în consecinţă, a respins-o. În hotărârea arbitrală sus-menţionată (menţinută prin decizia curţii de apel), cu privire la excepţia prematurităţii cererii de arbitraj, completul arbitral a avut în vedere că procedura reglementată de art. 131 şi art. 131¹ din Legea nr. 8/1996 este aplicabilă doar în privinţa negocierii metodologiilor dintre organismele de gestiune colectivă şi utilizatori. În speţă, părţile au calitatea de organisme de gestiune colectivă şi prezentul arbitraj se desfăşoară în condiţiile art. 131² alin. (3) lit. a) din Legea nr. 8/1996. Prin urmare, nu există o dispoziţie legală în sensul parcurgerii unei proceduri prealabile obligatorii de natura celei arătate prin întâmpinare. Se impune a fi reţinut concluzia completului arbitral care a considerat că, deşi termenele de negociere au fost relativ scurte, având în vedere calitatea şi experienţa părţilor implicate, acestea aveau posibilitatea reală a negocierilor, inclusiv pe parcursul derulării arbitrajului. Prin urmare, completul arbitral a constatat neîntemeiată excepţia şi s-a pronunţat în sensul respingerii sale. Mai mult, în prezenta cauză, completul arbitral, în opinia apelantei, a ignorat complet probele administrate în cadrul arbitrajului, în speţă, minuta întâlnirii din 28 iulie 2010 dintre UPFR şi ADPFR, minuta întâlnirii din 9 septembrie 2010, precum şi procesul-verbal al întâlnirii din data de 9 noiembrie 2012, de la sediul ORDA (OPIS I pct. 2, 3 şi 6), dintre reprezentanţii celor două părţi având ca obiect stabilirea criteriilor de repartizare între UPFR şi ADPFR a remuneraţiei pentru copia privată, comunicarea publică şi retransmiterea prin cablu a fonogramelor, precum şi modalitatea de evidenţiere şi justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector, ocazie cu care UPFR a solicitat ADPFR ca negocierile pentru cele 3 surse să vizeze perioada 2011, 2012, 2013 şi următorii, în timp ce ADPFR a opinat că pentru anul 2011 repartiţiile pe cele 3 surse de colectare au fost clarificate prin deciziile ORDA nr. 91/2011, nr. 249/2011 şi nr. 250/2011, anul 2012 prin deciziile ORDA nr. 21/2012, nr. 22/2012 şi nr. 72/2012, arătând însă că ADPFR consideră că ar putea purta negocieri pe cele 3 surse pentru perioada 2006-2010 şi, având în vedere solicitarea UPFR, s-ar putea negocia modul de repartizare a remuneraţiilor pentru anul 2013. Prin urmare, între UPFR şi ADPFR au existat negocieri prealabile ce au vizat aceleaşi aspecte precum cele ce au făcut obiectul Dosarului de arbitraj nr. 1/2013, completul arbitral reţinând în mod greşit că UPFR nu a respectat procedura obligatorie impusă de legea specială mai sus arătată pentru perioada 2010-2012. În plus, ideea potrivit căreia cererea reconvenţională, fiind de fapt o cerere mascată de arbitraj, ar fi trebuit depusă la ORDA, iar nu direct în arbitraj, nu poate fi avută în vedere. Astfel, cum a reţinut corect şi arbitrul Gozia Dan Cristian, în opinia separată la hotărârea arbitrală: „Aceasta reflectă un formalism excesiv şi înfrânge caracterul simplificat al procedurii arbitrajului prevăzut ca venind în contradictoriu tocmai cu raţiunea pentru care legiuitorul a reglementat această procedură specială, derogatorie de la dreptul comun, şi anume aceea de a eficientiza soluţionarea cu celeritate a unora dintre litigiile referitoare la drepturile de autor şi la drepturile conexe. Tocmai din acest motiv, prin admiterea excepţiei invocate, completul arbitral s-a îndepărtat de scopul reglementării, prelungind, în mod inutil, durata unei proceduri arbitrale. Mai mult, această soluţie de admitere a excepţiei inadmisibilităţii cererii reconvenţionale contravine şi dispoziţiilor art. 13 din Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale şi este contrară şi practicii Curţii Europene a Drepturilor Omului.“ Aşa cum rezultă din Hotărârea arbitrală din 30 august 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 669 din 20 septembrie 2011, în baza Deciziei directorului general al ORDA nr. 247/2011, având drept obiect repartizarea remuneraţiilor şi a comisionului datorat colectorului unic pentru dreptul de retransmitere prin cablu şi pentru remuneraţia compensatorie pentru copia privată, între PERGAM şi COPYRO (depusă de UPFR prin opis III înscrisuri), COPYRO a fost obligată la plata către PERGAM a remuneraţiilor cuvenite din copia privată şi din retransmiterea prin cablu pentru perioada 2007-2010. Prin Decizia directorului general al ORDA nr. 48/2013 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 238 din 25 aprilie 2013, Decizia civilă nr. 136A din 28 septembrie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze de proprietate intelectuală, conflicte de muncă şi asigurări sociale privind schimbarea în parte a hotărârii arbitrale din data de 30 august 2011 având ca obiect repartizarea remuneraţiilor şi a comisionului datorat colectorului unic pentru dreptul de retransmitere prin cablu şi pentru remuneraţia compensatorie pentru copia privată. Prin această decizie, Curtea de Apel Bucureşti a modificat hotărârea arbitrală sus-menţionată în sensul stabilirii modalităţii de repartizare pentru perioada trecută, însă numai de la data constituirii PERGAM (prin Decizia nr. 98/2009 a directorului general al ORDA, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 579 din 20 august 2009, PERGAM a fost avizată şi funcţionează ca organism de gestiune colectivă a drepturilor de autor ale autorilor şi editorilor români de opere ştiinţifice): „Schimbă în parte hotărârea arbitrală din 30 august 2011, în sensul că: • stabileşte proporţiile de 70% în favoarea PERGAM şi 30% în favoarea COPYRO, din remuneraţia ce revenea COPYRO pentru copie privată în domeniul operei scrise, începând cu 20 august 2009; • stabileşte proporţiile de 2% în favoarea PERGAM şi 98% în favoarea COPYRO, din remuneraţia cuvenită titularilor de drepturi de operă scrisă pentru retransmitere prin cablu, ce revenea COPYRO, începând cu 20 august 2009; • obligă COPYRO la plata către PERGAM a remuneraţiilor încasate pentru perioada 20 august 2009-2010. În aceste condiţii, faţă de argumentele prezentate mai sus, apelanta a apreciat că soluţia completului arbitral se impune a fi modificată în tot, în sensul respingerii excepţiei de inadmisibilitate invocate de ADFPR. De altfel, în opinia sa separată, arbitrul Gozia Dan Cristian a împărtăşit susţinerile UPFR referitoare la acest aspect. 3. În ceea ce priveşte soluţia adoptată de către completul arbitral în privinţa modului de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, pentru anul 2012, apelanta consideră că este incompletă şi nefondată sub aspectul nepronunţării completului arbitral asupra unei cereri exprese a ambelor organisme de gestiune colectivă, de a traduce pentru perioada anterioară (2012) criteriul utilizării reale a repertoriului actual al UPFR, respectiv al ADPFR, în cote procentuale. În susţinerea prezentului motiv de apel se invocă atât cererea de arbitraj formulată de ADPFR, cât şi cererea reconvenţională promovată de către UPFR în cadrul arbitrajului. Astfel, în cererea de arbitraj ADPFR a solicitat: „să stabiliţi modalitatea de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru perioada 2012-2014.“ Prin cererea de arbitraj ADPFR a solicitat cotele procentuale în valoare de 11,53% pentru ADPFR şi 88,47% pentru UPFR. De asemenea, UPFR în cererea reconvenţională, astfel cum a fost precizată, a solicitat „admiterea cererii reconvenţionale şi stabilirea modalităţii de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru retransmiterea prin cablu constând în utilizarea reală a fonogramelor, respectiv proporţional cu utilizarea repertoriului gestionat de ADPFR pentru proprii membri şi de UPFR pentru toţi producătorii de fonograme cu excepţia membrilor ADPFR, repertorii utilizate în cadrul programelor TV retransmise prin cablu pentru perioada 2010-2014, din care, pentru perioada anterioară (2010-2012), considerăm că singura variantă legală şi temeinică este cea a criteriului utilizării reale a repertoriului actual al UPFR, respectiv al ADPFR care se poate traduce în cote procentuale astfel cum am motivat în cererea reconvenţională,...“ Cu alte cuvinte, ambele părţi au considerat că pentru anul 2012 criteriul utilizării reale al repertoriului celor două organisme de gestiune colectivă se poate concretiza în cote procentuale. Completul arbitral a stabilit: „ca modalitate de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru retransmiterea prin cablu, criteriul utilizării reale a fonogramelor, proporţional cu utilizarea repertoriului gestionat de ADPFR pentru membrii săi, iar de UPFR pentru membrii săi şi pentru toţi producătorii de fonograme care nu sunt membri ai niciunuia dintre cele două organisme de gestiune colectivă“, considerând că „acest criteriu este preferabil în raport cu împrejurarea că, în timp, producătorii de fonograme pot adera fie la unul, fie la celălalt organism de gestiune colectivă“. Apelanta a considerat că pană aici raţionamentul completului arbitral este legal şi temeinic, reţinând corect argumentele UPFR prin care a indicat că stabilirea de către completul arbitral a unor cote procentuale fixe pentru anii 2013-2014, cu luarea în considerare a variaţiei repertoriilor gestionate de organismele de gestiune colectivă şi implicit a proporţiei utilizării reale a repertoriilor, este de natură a genera inechităţi în repartizarea remuneraţiilor colectate de la o perioadă la alta (chiar în interiorul unei perioade de repartizare), constituind încălcări grave ale dispoziţiilor imperative ale prevederilor art. 127 alin. (2) lit. f) şi ale art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare. Această soluţie se impunea, întrucât numărul membrilor unui organism de gestiune colectivă poate varia (prin creşterea sau diminuarea acestora, cauzată implicit şi de migrarea producătorilor de fonograme de la un organism la altul), ceea ce determină modificări la nivelul repertoriului gestionat de un organism de gestiune colectivă la un moment dat. Acest aspect s-a şi întâmplat de-a lungul timpului în perioada 2009-2012, în acest sens a subliniat faptul că, în anul 2009, 2 membri ADPFR, Ion Constantin şi S.C. EUROMUSIC IMPEX - S.R.L., au aderat la UPFR după ce şi-au retras mandatele acordate iniţial ADPFR, în anul 2010, S.C. IJAC MUSIC PRODUCTION - S.R.L. a procedat în mod similar, în timp ce alţi 2 membri ai ADPFR: S.C. MONDO MUSIC STAR - S.R.L. şi S.C. VIP MUSIC STUDIO 2004 - S.R.L. au intrat în faliment, pierzându-şi calitatea de membru ADPFR. Ulterior, aşa cum a învederat completului arbitral, a intervenit încetarea calităţii de membru al ADPFR a unui număr de 4 producători (Hotărârea adunării generale a membrilor ADPFR din data de 23 martie 2012, din care rezultă încetarea de drept a calităţii de membru a S.C. TURKMAN IMPEX - S.R.L., S.C. BD MEDIA - S.R.L., S.C. TACO PROD MUSIC - S.R.L., S.C. ZOOM EURO DIVERS - S.R.L.). Având în vedere argumentele celor două organisme de gestiune colectivă şi punctul de vedere sus-menţionat al completului arbitral, consideră apelanta că extinderea aplicării criteriului utilizării reale a fonogramelor (proporţional cu utilizarea repertoriului gestionat de ADPFR pentru proprii membri şi de UPFR pentru toţi producătorii de fonograme cu excepţia membrilor ADPFR, repertorii utilizate în cadrul programelor TV retransmise prin cablu) pentru anul 2012, în contextul în care repertoriile gestionate de cele două organisme de gestiune colectivă pentru 2012 (la fel ca şi pentru 2010-2011) sunt bine delimitate, era oportună şi necesară, însă completul arbitral a lăsat nesoluţionat acest aspect. Prin urmare, stabilirea unor cote procentuale fixe rezultate din aplicarea criteriului utilizării reale a repertoriilor celor două organisme se poate decide pentru o perioadă trecută, finalizată, urmând ca pentru perioada 2013-2014 modalitatea de împărţire între cele două organisme să fie reprezentată de criteriul utilizării reale. Motivarea completului arbitral cu privire la stabilirea unui criteriu pentru perioada 2012-2014 întemeiat pe incertitudinea repertoriului datorită posibilelor variaţii ale membrilor organismelor de gestiune colectivă este fondată doar pentru perioada 2013-2014, însă nu şi pentru anul 2012. 4. Completul arbitral s-a limitat a reţine că modalitatea de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, este criteriul utilizării reale a fonogramelor fără a stabili şi modalitatea de aplicare a acestui criteriu. Necesitatea acestei precizări detaliate a fost necesară deoarece din dezbateri a rezultat o poziţie diametral opusă a celor două organisme de gestiune colectivă referitor la îndepărtarea sau nu a „neidentificatelor“ din rezultatul final, la existenţa unor piese în divergenţă etc. Astfel, în cadrul arbitrajului ADPFR a înţeles să critice modul în care UPFR realizează repartiţiile şi a solicitat eliminarea datelor redundante din metoda de calcul, care ar determina implicit îndepărtarea „neidentificatelor“ din rezultatul final (fonogramele neidentificate sunt acele fonograme raportate eronat de utilizatori şi care datorită acestor erori nu pot fi alocate la o primă prelucrare, însă publicându-se pe site-ul UPFR, acestea se alocă pe măsura identificării lor până la 3 ani, termen prevăzut de lege). În fapt, criticile neîntemeiate ale ADPFR aveau ca scop reducerea considerabilă a repertoriului general la care urma să se facă raportarea, aspect ce ar favoriza-o indiscutabil, în acest caz procentul ce ar reveni ADPFR crescând foarte mult, însă nejustificat şi fără acoperire în situaţia reală. Aşa cum apelanta a arătat în concluziile depuse în arbitraj, această critică nu poate fi avută în vedere, deoarece ar prejudicia grav modul de calcul pentru perioada 2010-2012, o asemenea abordare, nelegală în lumina dispoziţiilor art. 121 alin. (5) şi art. 129¹ din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, ar prejudicia toţi producătorii de fonograme, însă ar fi favorabilă ADPFR care gestionează un repertoriu foarte restrâns ce poate fi identificat cu uşurinţă. În cadrul arbitrajului, aceste critici au fost combătute prin prezentarea succintă a softului de repartiţie dezvoltat de către UPFR, cu detalierea atât a activităţilor premergătoare operaţiunii de matching, cât şi a modulului de matching şi a detaliilor operaţiunilor de repartiţie, softul ce a fost auditat internaţional în etapa afilierii UPFR la International Federation of the Phonographic Industry (IFPI) (organizaţie internaţională ce reprezintă interesele industriei muzicale la nivel mondial, având ca membri peste 1.400 companii de înregistrare din 66 de ţări şi asociaţii afiliate industriei muzicale din 55 de ţări). În calitatea sa de afiliat la IFPI, UPFR raportează anual încasările realizate şi repartiţiile efectuate în timpul unui exerciţiu fiscal aşa încât activitatea sa este monitorizată permanent de un organism recunoscut la nivel global ca fiind cel mai reprezentativ, aspect ce demontează total criticile ADPFR. În combaterea argumentelor ADPFR şi în susţinerea necesităţii indicării exprese a modalităţii corecte de aplicare a criteriului utilizării reale, apelanta a invocat Hotărârea arbitrală din 3 octombrie 2011, publicată prin Decizia ORDA nr. 267/2011, care a stabilit „în baza criteriului utilizării reale a repertoriilor gestionate de părţi, împărţirea în cote de 97,59% pentru UPFR şi 2,41% pentru ADPFR a remuneraţiei cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora de către organismele de televiziune“, hotărâre arbitrală menţinută ca legală şi temeinică prin Hotărârea Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a în Dosarul nr. 9.859/2/2011, evident fără a se elimina fonogramele utilizate, dar neidentificate din calculul proporţiei de utilizare a repertoriilor. UPFR invocă aceasta hotărâre inclusiv pentru a demonstra netemeinicia susţinerilor cu privire la proporţia de 11,57% sau 11,53% de utilizare a repertoriului ADPFR în playlisturile tuturor posturilor TV (rezultată din prelucrarea ADPFR prin raportarea secundelor de utilizare a repertoriului ADPFR doar la secundele identificate în playlisturile televiziunilor) care este uriaşă faţă de procentul cuvenit ADPFR din sumele încasate de !a televiziuni, procent menţinut de Curtea de Apel Bucureşti prin respingerea apelului împotriva hotărârii arbitrale anterior menţionate în Dosarul nr. 9.859/2/2011. O altă poziţie diametral opusă rezultată din dezbateri a privit cele 10.655 fonograme aflate în stare de divergenţă, reprezentând 6.613 piese unice, identificate în urma analizării fonogramelor raportate ca făcând parte din repertoriul ADPFR. Trebuia reţinut că acestea sunt divergente la declararea repertoriului şi nu divergenţe rezultate din playlisturi, astfel cum a încercat ADPFR să acrediteze ideea. Cele două tipuri de divergenţe sunt: Divergenţe de repertoriu, adică anumite fonograme raportate ca fiind în repertoriul ADPFR au intrat în divergenţă cu fonogramele din repertoriul declarat de alt producător la UPFR sau din repertoriul declarat de mai mulţi producători, membri UPFR sau nemembri niciunui organism; cu alte cuvinte, aceeaşi fonogramă este revendicată de 2 sau mai mulţi producători (membri ADPFR şi membri UPFR sau nemembri); Divergenţe de playlist, adică anumite fonograme identificate de diverşi producători - membri sau nemembri - din „piese neidentificate“ pe site-ul UPFR - secţiunea - „producători“. subsecţiunile - „repartiţii“ - „piese neidentificate“ sunt revendicate de către mai mulţi producători ca făcând parte din repertoriul lor. În cadrul arbitrajului, UPFR a sesizat completului arbitral existenţa acestor divergenţe şi, în mod corespunzător, imposibilitatea ca aceste piese să poată fi luate în calculul repartiţiei până la momentul stabilirii titularului. Prin cererea de arbitraj ADPFR a solicitat cotele procentuale în valoare de 11,53% pentru ADPFR şi 88,47% pentru UPFR, însă întregul mod de calcul al procentului de 11,57% sau 11,53% (au fost menţionate ambele procente) solicitat de către ADPFR porneşte de la o analiză greşită şi de la premise greşite, apelanta criticând, la fel cum a făcut şi în cadrul arbitrajului, modul de calcul prezentat de ADPFR, din următoarele considerente: În modul de calcul prezentat pentru determinarea procentului, ADPFR s-a raportat doar la secundele identificate în toate posturile analizate, şi nu la total secunde de muzică în toate posturile analizate (identificate + neidentificate). Raţionamentul este complet greşit, în opinia apelantei, de altfel, punctul de vedere al ADPFR referitor la incorectitudinea şi nejustificarea includerii neidentificatelor în timpul total al playlisturilor este neîntemeiat, din mai multe motive: • fonogramele neidentificate au fost transmise de către televiziuni, deci retransmise prin cablu, prin urmare fac parte din timpul total de muzică al unui post de televiziune; • fonogramele neidentificate sunt alocate producătorilor pe măsura identificării acestora (odată ce producătorii - membri sau nemembri - îşi declară corect repertoriul la UPFR, la efectuarea regularizărilor în fiecare an) şi nu pot fi eliminate de la calculul repartiţiei; • potrivit art. 121 alin. (5) şi art. 129¹ din Legea nr. 8/1996 modificată şi completată, titularii îşi pot revendica drepturile care le aparţin într-un termen de 3 ani de la data notificării (publicării lor pe site-ul oficial al UPFR). ADPFR a efectuat, în opinia apelantei, o pseudoanaliză, alocând suma plătită de fiecare distribuitor de cablu pe posturile din grila sa de programe după următorul algoritm: Nr. abonaţi * Valoare abonament * 0,25% * 12 luni cablu valoare de încasat de la distribuitorul prin cablu. Însă, în opinia apelantei, valoarea de încasat de la distribuitorul prin cablu a fost împărţită doar la numărul de posturi analizate din grila de programe, fiind eliminate din grilă toate posturile care nu au avut playlist gen: Discovery, Animal Planet, Minimax, AXN, VH1, Rai Uno etc. Şi aici raţionamentul este complet greşit, neexistând niciun temei legal de eliminare a acestor posturi, în fapt, operatorul prin cablu plăteşte retransmiterea acestor posturi, iar organismul de gestiune colectivă reprezentativ are obligaţia ca, prin contracte de reprezentare reciprocă, să repartizeze sumele cuvenite pentru retransmiterea prin cablu a acestor posturi radiodifuzate din alte teritorii, în teritoriile respective. A probat în acest sens (opis III înscrisuri arbitraj, poziţia 10) solicitarea primită de la IFPI pentru posturi de televiziune din Marea Britanie (Discovery, Animal Planet, Cartoon Network etc.) retransmise prin cablu pe teritoriul României. De altfel, aşa cum a sesizat atât în cadrul negocierilor, cât şi în cadrul arbitrajului, informaţiile furnizate de către ADPFR în vederea efectuării unei analize a încasărilor fiecărui distribuitor prin cablu, pe tipuri de abonamente, grile de programe aferente fiecărui tip de abonament şi valoarea fiecărui tip de abonament nu sunt reale şi complete, în opinia apelantei. Analiza ADPFR este greşită având în vedere chiar probatoriul administrat de către ADPFR în cauza şi susţinerile reprezentantului ADPFR în cadrul arbitrajului, la termenul din 12 aprilie 2013. Astfel, analizând tipurile de abonamente, valoarea abonamentului şi grilele de programe transmise de către ADPFR (opis înscrisuri depuse de ADPFR nr. 2 depus la termenul din 2 aprilie 2013), respectiv: Pentru RCS&RDS, ADPFR a comunicat un singur tip de abonament în valoare de 15 lei raportat de acest operator, căruia îi corespunde o singură grilă de programe conţinând 247 de posturi TV/canale; pentru UPC ROMANIA, ADPFR a comunicat un singur tip de abonament în valoare de 24,5 lei raportat de acest operator, căruia îi corespunde o singură grilă de programe conţinând 137 de posturi TV/canale; Raportările RCS&RDS din martie 2012, august 2012 şi decembrie 2012 (depuse la dosar la termenul din 12 aprilie 2013, poziţia 4 din opis documente depuse de ADPFR chiar înainte de dezbaterea pe fond a dosarului arbitral) conţin valoarea abonamentelor cuprinsă între 4 şi 28 lei şi numărul de abonaţi per total (nu numărul de abonaţi pe fiecare tip de abonament), precum şi lista programelor retransmise cuprinzând între 283 şi 310 canale TV (nu grila de programe pe fiecare tip de abonament). Apelanta a considerat că ADPFR a raportat un singur tip de abonament şi, implicit, o singură valoare a abonamentului pentru 2 dintre cei mai importanţi operatori prin cablu - RCS&RDS şi UPC ROMANIA (care reprezintă în jur de 70% din piaţă), în situaţia în care din probatoriul administrat de UPFR rezultă informaţii complet diferite. Analizând doar tipurile de abonament, grilele de programe şi valoarea abonamentelor aferente tipurilor de abonament existente pe site-urile celor mai mari 3 operatori de cablu (de exemplu, RCS&RDS, Romtelecom şi UPC ROMANIA, care reprezintă peste 90% din activitatea de retransmisie prin cablu), se poate constata, în opinia apelantei, că informaţiile furnizate de ADPFR nu concordă cu cele existente pe site-urile citate: www.rcs-rds.ro şi www.upc.ro. Astfel, ADPFR a analizat pentru RCS&RDS un singur tip de abonament conţinând o grilă de programe de 249 posturi, cu o valoare a abonamentului unică de 15 lei, în contradicţie cu site-ul operatorului de cablu care menţionează 6 (şase) tipuri de abonament cu valori ale abonamentelor şi grile diferite. Pentru UPC Romania, ADPFR comunică un singur tip de abonament conţinând o grilă de 147 programe, cu o valoare a abonamentului de 24,50 lei, când în realitate există 4 tipuri de abonamente cu 4 grile de programe şi valori diferite ale fiecărui abonament (opis documente depuse de ADPFR la termenul din 10 aprilie 2013 în forma scriptică şi electronică la termenul din 2 aprilie 2013, poziţia 3 „situaţie repartiţie sume pe plătitori“, unde la pct. 218 se află RCS&RDS, iar la 296 se află UPC ROMANIA şi opis III înscrisuri arbitraj depus de UPFR la termenul din 10 aprilie 2013, pct. 8 şi 9). Mai mult, în concluziile pe fond, reprezentantul ADPFR a recunoscut că situaţiile prezentate nu sunt conforme cu realitatea, că susţinerile UPFR sunt corecte, însă că a depus eforturi pentru a obţine de la RCS&RDS solicitând situaţiile per tipuri de abonamente şi grilele aferente fiecărui tip de abonament, astfel cum sunt obligaţi să le raporteze conform art. 6 din Decizia nr. 327 din 15 octombrie 2012 privind publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 861 din 22 decembrie 2010 a Deciziei civile nr. 263 A din 16 noiembrie 2010 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, privind modificarea hotărârii arbitrale din 9 martie 2009 având ca obiect forma finală a Metodologiei privind stabilirea remuneraţiilor cuvenite titularilor de drepturi de autor şi titularilor de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu publicată prin Decizia ORDA nr. 44 din 26 martie 2009 în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 227 din 7 aprilie 2009. Analizând însă înscrisurile depuse la dosar la termenul din 12 aprilie 2013 apelanta a constatat că marele efort al ADPFR de a obţine aceste situaţii absolut necesare se concretizează în transmiterea unei singure adrese către RCS&RDS (nr. 4.343 din 12 noiembrie 2012 după aproape 2 ani de la desemnarea sa ca şi colector pe această sursă) - opis documente depuse de ADPFR, poziţia 6. Prin urmare, RCS&RDS şi UPC ROMANIA nu au depus aceste situaţii, aşa încât orice analiză, în opinia apelantei, în lipsa informaţiilor provenite de la 2 majori din piaţa care reprezintă peste 60% din încasările din această sursă este viciată. Analiza ar fi fost extrem de importantă şi pentru UPFR, întrucât, făcând o analiză corectă şi completă a abonamentelor şi grilelor de programe, s-ar fi putut identifica o anumită valoare per fiecare post retransmis prin cablu şi, în plus, s-ar fi dovedit că ADPFR îi revine un anumit procent din utilizarea reală a propriului repertoriu aplicat la maximum 30% din încasările din cablu (întrucât doar până în maximum 30% din grila de programe a unui distribuitor prin cablu sunt retransmise posturi care utilizează repertoriul membrilor ADPFR - restul fiind Discovery, Animal Planet, Cartoon Network, Turner, Viasat etc., posturi care îşi revendică drepturile de la UPFR în calitate de organism reprezentativ în baza art. 121 alin. (5) şi art. 129¹ din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, probă pe care am făcut-o prin opis III înscrisuri arbitraj, poziţia 10). Nu trebuie ignorat şi faptul notoriu al prezenţei limitate a fonogramelor de tip „manele/muzică de petrecere/folclor“ în programele posturilor de televiziune, acest gen de muzică reprezentând peste 80% din repertoriul ADPFR - astfel cum rezultă din analiza repertoriului ADPFR pe genuri muzicale (opis III înscrisuri arbitraj depus la termenul din 10 aprilie 2013). Astfel, în afara unui număr de 3 posturi de televiziune de profil (gen MyneleTV, Taraf TV, Etno TV) impactul muzicii de gen „manele/muzică de petrecere“ în programele celorlalte posturi de televiziune este nesemnificativ. În plus, trebuie avut în vedere faptul că repertoriul ADPFR, fiind format în proporţie de peste 80% din manele/muzică de petrecere/folclor, nu se regăseşte în programele posturilor străine retransmise (gen Discovery, Animal Planet, Cartoon Network etc.). De asemenea, nu pot fi ignorate şi, în consecinţă, îndepărtate de la determinarea proporţiei de utilizare a repertoriului ADPFR fonogramele care au fost radiodifuzate de către posturile TV retransmise prin cablu, dar care nu se regăsesc în niciunul dintre repertoriile declarate, respectiv nu pot fi îndepărtaţi de la repartiţia sumelor colectate producătorii cărora le aparţin aceste fonograme utilizate. În acest sens, apelanta invocă dispoziţiile art. 129¹ teza a doua din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, potrivit cărora producătorii de fonograme nereprezentaţi (nemembri) pot să-şi revendice în termen de 3 ani sumele cuvenite pentru utilizarea propriilor fonograme. Procentele ce revin UPFR şi ADPFR aferente anilor 2010, 2011 şi 2012 rezultate din aplicarea criteriului utilizării reale a fonogramelor din repertoriul actual al ADPFR retransmis prin cablu şi din analiza şi procesarea playlisturilor organismelor de televiziune, televiziuni retransmise prin cablu, având în vedere repertoriile actuale ale celor două organisme de gestiune colectivă, sunt: Semestrul I 2010 - 2,83% Semestrul II 2010 - 2,54% media 2010: 2,76% se cuvine ADPFR şi 97,24% se cuvine UPFR trimestrul I 2011 - 1,74%, trimestrul II 2011 - 1,80% trimestrul III 2011 - 1,87%, trimestrul IV 2011 - 1,98% media 2011: 1,85% se cuvine ADPFR şi 98,15% se cuvine UPFR certificat trimestrul I 2012 - 1,24%, trimestrul II 2012 - 1,30%, trimestrul III 2012 - 1,42%, trimestrul IV 2012 - 1,40% În vederea unei mai uşoare înţelegeri a modului de calcul şi stabilire a cotelor ce revin fiecărui OGC, apelanta detaliază modul de calcul pentru anul 2012. În urma analizei tuturor playlisturilor raportate de operatorii de televiziune pe cele 4 trimestre ale anului 2012, au fost identificate fonograme cu durata totală de 672.658.091 secunde, din care 9.015.541 secunde sunt aferente repertoriului membrilor ADPFR, astfel cum a fost depus/declarat în data de 2 aprilie 2013. Pentru a stabili corect utilizarea repertoriului ADPFR în totalul de secunde de pe fiecare canal TV retransmis prin cablu, raportarea trebuie făcută între totalul secundelor membrilor ADPFR şi totalul secundelor pe toate canalele TV. Astfel, pentru 2012: total general sec. membri ADPFR/total general sec. canale 9.015.541/672.658.091 = 1,34% media 2012: 1,34% se cuvine ADPFR şi 98,66% se cuvine UPFR. Nu în ultimul rând, trebuie să se aibă în vedere că în acest moment UPFR gestionează un repertoriu total de 4.064.771 fonograme (opis II înscrisuri arbitraj depus la termenul de 2 aprilie 2013). Pe de altă parte, ADPFR şi-a probat pretenţiile depunând în cadrul arbitrajului, la dosar, repertoriul pe 2 CD-uri la termenul din 2 aprilie 2013 (opis înscrisuri depuse de ADPFR nr. 2 depus la termenul din 2 aprilie 2013). Din analiza celor 2 CD-uri, apelanta susţine că a constatat că repertoriul ADPFR (astfel cum l-au declarat) variază cu mai bine de 1.600 fonograme: pe CD-ul intitulat „repertoriu ADPFR“ repertoriul ADPFR este identificat ca fiind format din 56.269 fonograme, iar pe CD-ul intitulat „repertorii 2012 - ADPFR - UPFR - nemembrii“ repertoriul ADPFR este identificat ca fiind format din 54.614 fonograme, şi conţinând inclusiv repertoriul S.C. TACO PROD MUSIC - S.R.L. (676), cu toate că acestuia îi încetase calitatea de membru al ADPFR din martie 2012. Aşadar, prin indicarea expresă a modalităţii de aplicare a criteriului utilizării reale a fonogramelor se va evita distribuirea greşită de către ADPFR (colector pe aceasta sursă) a remuneraţiilor aferente utilizării fonogramelor neidentificate în repertoriile declarate de producătorii de fonograme, aceste remuneraţii cuvenindu-se producătorilor care le pot revendica, potrivit art. 129¹ din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată. În aceste condiţii, apelanta a considerat că este necesar ca să se precizeze şi modalitatea de aplicare a criteriului utilizării reale, respectiv aplicarea criteriului utilizării reale a repertoriului ADPFR la nivelul fiecărui post de TV redifuzat prin cablu, prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la total secunde de muzică/fonograme radiodifuzate de postul respectiv (aşa cum rezultă din playlistul înaintat de respectivul post). 5. În ceea ce priveşte cheltuielile reale de colectare a sumelor provenite din sursa de retransmitere prin cablu a fonogramelor, completul arbitral a stabilit nefondat drept plafon „în acest caz s-ar încălca principiul egalităţii de tratament a nemembrilor, fiind inadmisibilă discriminarea titularilor care nu sunt membri ai organismelor de gestiune colectivă, mai ales pentru ca - fără câteva excepţii riguros stabilite - toate ţările parte la Convenţia de la Berna, la Convenţia de la Roma, la Acordul privind ADPIC şi la tratatele internet ale OMPI au obligaţia fundamentală de a acorda tratament naţional străinilor ca şi naţionalilor) ei beneficiază de protecţia prevăzută de aceste instrumente internaţionale (Dr. Mihaly Ficsor - Gestiunea colectivă a drepturilor de autor şi a drepturilor conexe, p. 161, Editura Universul Juridic, 2010). Potrivit art. 131² alin. (3) lit. c) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, organismului de gestiune desemnat colector i se cuvine un comision de colectare şi repartizare pentru acoperirea reală a costurilor de colectare a remuneraţiei pentru retransmiterea prin cablu de la operatorii de cablu. În cazul sursei retransmitere prin cablu, apelanta a arătat că activitatea de colectare înseamnă 6-8 operatori mari de cablu care plătesc 96% din sumele provenite din această sursă, restul de peste 200 distribuitori prin cablu achită remuneraţii infime de până la 4% din sumele provenite din această sursă. Prin urmare, analizând din punct de vedere economic, un procent de 5% acoperă întreaga activitate de colectare şi de repartizare a sumelor din retransmiterea prin cablu. Astfel cum a indicat mai sus, eforturile ADPFR de a desfăşura o activitate de colectare eficientă s-au redus la transmiterea unei simple adrese (nr. 4.343 din 12 noiembrie 2012) către cel mai mare utilizator RCS&RDS după aproape 2 ani de la desemnarea sa precum colector în speranţa obţinerii situaţiei per abonamente şi grile de program aferente fiecărui abonament (situaţie care trebuia furnizată lunar de către fiecare utilizator) şi a unei adrese la Consiliul Naţional al Audiovizualului (nr. 265 din 11 martie 2011) prin care s-a solicitat o listă cu societăţile deţinătoare de avize de retransmisie prin cablu. În stabilirea comisionului de 5%, apelanta a solicitat ca instanţa să aibă în vedere evoluţia valorii acestui comision în intervalul 2010 - prezent. În această perioadă au existat 3 organisme de gestiune colectivă diferite ce au fost desemnate colector prin decizie a ORDA (pentru anul 2010: UCMR-ADA, pentru perioada 1.01.2011 - 9.03.2011: UPFR şi pentru perioada 9.03.2011 - prezent: ADPFR): Pentru anul 2010 UCMR-ADA a reţinut un comision de colectare de 2% stabilit conform art. 6 din Protocolul privind desemnarea colectorului unic al remuneraţiei cuvenite titularilor de drepturi de autor şi titularilor de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu, repartizarea remuneraţiilor colectate către organismele de gestiune colectivă beneficiare şi modalitatea de evidenţiere şi justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colectivă colector unic, protocol semnat şi asumat inclusiv de către ADPFR, publicat prin Decizia ORDA nr. 60/2009 pentru publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 346 din 25 mai 2009; • pentru perioada 1 ianuarie 2011 - 9 martie 2011: UPFR a reţinut un comision de colectare de 1% conform art. 4 din Decizia ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011 pentru stabilirea proporţiei cuvenite fiecărui organism de gestiune colectivă din domeniul producătorilor de fonograme din remuneraţiile pentru retransmiterea prin cablu (decizie pe care am înţeles să o contestăm pe calea excepţiei, însă aceasta şi-a produs efectele şi cu privire la comision); • pentru perioada 9 martie 2011 - 31 decembrie 2011: ADPFR a reţinut un comision de colectare de 1% conform deciziei sus-menţionate. Pentru anul 2012: ADPFR a reţinut un comision de colectare de 5% conform Deciziei nr. 22 din 13 martie 2012 a directorului general al ORDA, decizie anulată prin Sentinţa civilă nr. 6.701 din 23 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal. În ceea ce priveşte sursele TV (Decizia ORDA nr. 267 din 12 octombrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 744 din 24 octombrie 2011, menţinută prin Decizia civilă din 3 iulie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, asigurări sociale şi conflicte de muncă (pronunţată în Dosarul nr. 9.859/2/2011) prin respingerea apelului ADPFR) şi radio (Decizia ORDA nr. 50 din 17 aprilie 2012, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 328 din 15 mai 2012, modificată prin Decizia din 12 martie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, asigurări sociale şi conflicte de muncă în Dosarul nr. 4.789/2/2012) comisionul de colectare reţinut de către UPFR pentru activitatea de colectare este stabilit la nivelul de 7%, ambele menţinute ca legale şi temeinice cu privire la nivelul comisionului de către Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a - Dosarul nr. 9.859/2/2011 şi Dosarul nr. 4.789/2/2012. În cadrul arbitrajului ADPFR a evocat laborioasa activitate de verificare a playlisturilor raportate de organismele de cablu, aspect neîntemeiat deoarece operatorii de cablu nu au obligaţia de a raporta playlisturi, ci doar grile de programe. Astfel, conform art. 6 din Decizia nr. 327 din 15 octombrie 2012 privind publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 861 din 22 decembrie 2010 a Deciziei civile nr. 263 A din 16 noiembrie 2010 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, privind modificarea Hotărârii arbitrale din 9 martie 2009 având ca obiect forma finală a Metodologiei privind stabilirea remuneraţiilor cuvenite titularilor de drepturi de autor şi titularilor de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu, publicată prin Decizia ORDA nr. 44 din 26 martie 2009 în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 227 din 7 aprilie 2009: „utilizatorii au obligaţia să comunice organismelor de gestiune colectivă, până la data de 15 a fiecărei luni, un raport privind serviciile de programe retransmise în luna precedentă. Raportul va cuprinde pentru luna de raportare: lista serviciilor de programe de radiodifuziune şi/sau de televiziune retransmise, numărul de abonaţi şi valoarea abonamentului, precum şi baza de calcul asupra căreia se aplică procentele din tabel. Raportul va fi însoţit de o adresă de înaintare purtând numele reprezentantului legal, semnătura şi ştampila utilizatorului, adresă prin care va fi confirmată pe propria răspundere veridicitatea informaţiilor ce sunt conţinute în raport şi în documentele anexate acestuia. Listele prezentate constituie baza de repartizare a remuneraţiilor încasate de organismele de gestiune colectivă din domeniul dreptului de autor şi al drepturilor conexe. Informaţiile ce fac obiectul raportării pot fi transmise şi în format electronic“. Trebuia să se aibă în vedere faptul ca playlisturile organismelor de radio şi televiziune au fost şi sunt comunicate ADPFR-ului de către UPFR astfel cum apelanta a probat prin opis II înscrisuri arbitraj, poziţia 6, depus de UPFR la data de 2 aprilie 2013. În ceea ce priveşte calitatea activităţii de colectare a ADPFR a arătat că modul de îndeplinire a obligaţiei de colectare a remuneraţiei pentru retransmisia prin cablu şi de repartizare către UPFR a fost şi este deficitar, nerespectându-se dispoziţiile legale şi metodologia în vigoare. Nivelul de colectare lunar al remuneraţiei pentru retransmiterea prin cablu este net inferior în perioada celor 10 luni în 2011 în care colectarea a fost efectuată de către ADPFR comparativ cu cele doua luni în care colectarea a fost efectuată de către UPFR (ianuarie-februarie 2011). Pentru perioada cât a fost desemnată să colecteze prin Decizia ORDA, şi anume pentru perioada 23 decembrie 2010- 9 martie 2011, însemnând în fapt doar 2 luni pentru anul 2011, UPFR a colectat 746.171 lei (fără TVA). Dacă, în 2010, UPFR a colectat de la UCMR-ADA suma de 3.155.087 lei (fără TVA), însemnând o medie lunară de 263.000 lei/lună, pentru 2011, UPFR a colectat de la ADPFR (pentru cele 10 luni cât a fost desemnat): 1.505.927 lei (o colectare la jumătate faţă de cât ar fi trebuit să colecteze), ceea ce înseamnă o medie lunară de colectare de 137.000 lei/lună. Restul sumelor colectate din cablu în 2011 provin de la UCMR-ADA ca restanţă pentru anii anteriori. Prin comparaţie, pentru cele 2 luni, cât a fost desemnat, UPFR a colectat 746.171 lei în 2011 (adică jumătate din cât a colectat ADPFR în 10 luni), cu o medie lunară de 373.086 lei/lună, în timp ce ADPFR a colectat o medie de 137.000 lei/lună. În acest mod, datorită nivelului redus de colectare sunt afectate direct drepturile patrimoniale şi sunt prejudiciaţi beneficiarii remuneraţiilor pentru retransmiterea prin cablu. În plus, de-a lungul timpului, în cazul tuturor organismelor de gestiune devenite colector pe diverse surse, s-a demonstrat că, în timp, costurile de colectare trebuie să se micşoreze (la început se cheltuiesc sume suplimentare pentru implementarea infrastructurii necesare activităţii de colectare, însă ulterior aceste investiţii dispar). ADPFR este însă primul organism de gestiune desemnat colector care infirmă aceasta regulă. Faţă de toate aceste argumente, apelanta a considerat procentul de 6% stabilit de completul arbitral ca nivel maximal al cheltuielilor reale de colectare a sumelor provenite din sursa retransmitere prin cablu a fonogramelor este neîntemeiat şi nefondat, solicitând modificarea hotărârii arbitrale referitor la acest aspect şi plafonarea acestor cheltuieli la nivelul de maximum 5%. Având în vedere aceste argumente, apelanta a solicitat ca instanţa să considere întemeiat şi fondat apelul formulat şi să se modifice hotărârea arbitrală în sensul admiterii în totalitate a cererii reconvenţionale, astfel cum a fost precizată, şi să se stabilească modalitatea de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru retransmiterea prin cablu constând în utilizarea reală a fonogramelor, respectiv proporţional cu utilizarea repertoriului gestionat de ADPFR pentru proprii membri şi de UPFR pentru toţi producătorii de fonograme cu excepţia membrilor ADPFR, repertorii utilizate în cadrul programelor TV retransmise prin cablu pentru perioada 2010-2014, din care, pentru perioada anterioară (2010-2012) să se stabilească ca variantă legală şi temeinică a criteriului utilizării reale a repertoriului actual al UPFR, respectiv al ADPFR, se poate traduce în cotele procentuale indicate în cererea reconvenţională precizată: pentru 2010: 2,76% se cuvine ADPFR şi 97,24% se cuvine UPFR, pentru 2011: 1,85% se cuvine ADPFR şi 98,15% se cuvine UPFR şi pentru 2012: 1,34% se cuvine ADPFR şi 98,66% se cuvine UPFR şi să se precizeze modalitatea de aplicare a criteriului utilizării reale, respectiv aplicarea criteriului utilizării reale a repertoriului ADPFR la nivelul fiecărui post de TV redifuzat prin cablu, prin raportarea numărului de secunde radiodifuzate din repertoriul ADPFR la total secunde de muzică/fonograme radiodifuzate de postul respectiv (aşa cum rezultă din playlistul înaintat de respectivul post), şi să se stabilească cheltuielile reale de colectare a sumelor provenite din sursa retransmitere prin cablu datorate organismului de gestiune colectivă desemnat colector pe această sursă pentru perioada 2011-2014, care să nu depăşească nivelul de maximum 5%. La rândul său, prin apelul formulat, apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (ADPFR) a solicitat modificarea hotărârii arbitrale din data de 19 aprilie 2013 având drept obiect stabilirea modalităţii de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru perioada 2012-2014, în sensul stabilirii unui comision de colectare de maximum 10% datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme. Motivele apelului în fapt au fost următoarele: ADPFR, în conformitate cu dispoziţiile art. 131 indice 2 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în data de 20 martie 2013, a învestit completul arbitral cu soluţionarea unei cereri de arbitraj având ca obiect stabilirea modalităţii de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru perioada 2012-2014. Cu privire la comisionul de colectare datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru perioada 2012-2014 în cererea de arbitraj ADPFR a solicitat ca plafonul maxim al acestui comision să fie de 10%. UPFR, prin cererea reconvenţională, a solicitat ca plafonul maxim al acestui comision să fie de 5%. Completul arbitral a stabilit prin hotărârea arbitrală a cărei modificare a fost solicitată ca acest comision să fie de maximum 6%. În motivarea hotărârii completul a apreciat ca acest plafon este „unul echitabil în raport de împrejurarea că organismele de gestiune colectivă sunt asociaţii fără scop lucrativ, iar suma corespondentă procentului este acoperitoare faţă de cheltuielile efective şi necesare pentru realizarea activităţii de colectare“. Completul a avut în vedere susţinerea UPFR conform căreia 96% din sumele colectate de la societăţile de retransmitere prin cablu sunt colectate de la 6-8 furnizori, „or, majorarea cu 5% a comisionului de colectare în vederea măririi capacităţii de colectare pentru un potenţial de încă 4% a sumelor ce ar trebui colectate ar fi inechitabilă“. Sub acest aspect apelanta consideră hotărârea arbitrală nelegală şi netemeinică având în vedere următoarele motive: Pentru activitatea de colectare şi repartizare către UPFR a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe, pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, ADPFR are dreptul de a recupera cheltuielile efectuate în acest scop, UPFR îi revine obligaţia de a acoperi aceste costuri din sumele ce îi sunt repartizate. Potrivit art. 131² alin. (3) lit. c) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, părţile trebuie să stabilească şi comisionul datorat colectorului unic. ADPFR a fost desemnată colector al drepturilor ce se cuvin producătorilor de fonograme pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora de către societăţile de retransmitere prin cablu, în baza Deciziei ORDA nr. 102/2011. În această calitate ADPFR efectuează cheltuieli atât în ceea ce priveşte activitatea de colectare, cât şi activitatea de repartizare a sumelor astfel colectate. În acest sens, ADPFR poate retine în mod direct un comision de colectare şi de repartizare din remuneraţia pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, ce se cuvine producătorilor de fonograme - membri UPFR şi nemembri. Prin acest comision se urmăreşte acoperirea costurilor de colectare şi de repartizare ale colectorului unic, costuri care vor fi evidenţiate distinct de ADPFR şi justificate prin documente privind acoperirea reală a acestora. Activitatea de colectare şi repartizare pe cablu este o activitate complexă care presupune:

– identificarea tuturor societăţilor de retransmisie prin cablu, prin verificări în baze publice, dar şi verificări în teren, mai ales în zonele rurale;

– încheierea licenţelor cu utilizatorii din toate judeţele ţării;

– urmărirea respectării clauzelor de licenţiere;

– verificarea posturilor de televiziune conform grilei de programe;

– prelucrarea lunară a rapoartelor transmise de toate societăţile de retransmisie prin cablu, pe tipuri de abonamente, grile de programe, sume raportate;

– solicitarea documentelor baza de calcul de la utilizatori şi verificarea conformităţii cu datele cuprinse în rapoartele lunare;

– acţionarea în judecată a tuturor utilizatorilor care nu achită sumele datorate, care au întârzieri la plata pentru recuperarea penalităţilor, care nu fac raportări lunare conform metodologiei, care retransmit programe fără a deţine licenţa de retransmisie;

– prelucrarea periodică a playlisturilor brute transmise de toate societăţile de televiziune.Pentru toate aceste activităţi ADPFR realizează o serie de cheltuieli aşa cum rezultă din bugetul aferent anului 2012 şi din previziunea de buget pentru anul 2013, documente care au fost depuse la dosarul arbitral. Astfel în anul 2012 ADPFR a realizat cheltuieli cu activitatea de colectare a remuneraţiilor cuvenite de la societăţile de retransmisie prin cablu în cuantum de 317.130,04, ceea ce reprezintă 10,13% din sumele colectate. ADPFR a evidenţiat distinct aceste cheltuieli având documente justificative pentru flecare tip de cheltuială. ADPFR în calitate de colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru retransmiterea prin cablu are dreptul să îşi recupereze aceste cheltuieli. De asemenea din bugetul de venituri şi cheltuieli aferent anului 2013 rezultă un cuantum previzionat al cheltuielilor cu activitatea de colectare de 332.130,04, ceea ce reprezintă 10,6% din sumele colectate estimate. Stabilirea unui comision de colectare şi repartizare inferior cheltuielilor reale efectuate sau ce trebuie efectuate de organismul de gestiune colector este, în opinia apelantei, inechitabilă având în vedere că aceste cheltuieli deja s-au efectuat în anul 2012, iar beneficiile acestei activităţi de colectare au adus profit tuturor producătorilor de fonograme, inclusiv membrilor UPFR şi nemembrilor. Se poate observa influenţa directă a comisionului reţinut asupra activităţii de colectare. Astfel: în anul 2011 - comision de colectare 1% - remuneraţii colectate 2.296.209 lei, conform situaţiei sumelor colectate şi încasate pe surse Adresa nr. 985 din 21 februarie 2012, publicată pe site-ul ADPFR în anul 2012 - comision de colectare 5%, cheltuieli efective de 10,13% - remuneraţii colectate 3.885.142 lei, conform situaţiei încasărilor pe anul 2012 pentru toţi cei 246 de utilizatori - depusă la dosarul arbitral. Este vorba despre o creştere a încasărilor cu 70%, fiind evidentă astfel importanţa nivelului acestui comision de colectare în ceea ce priveşte eficienţa activităţii de colectare. Motivarea completului arbitral conform căreia majorarea cu 5% a comisionului de colectare în vederea măririi capacităţii de colectare pentru un potenţial de încă 4% a sumelor ce ar trebui colectate ar fi inechitabilă este, în opinia apelantei, incorectă şi nu ţine cont de probele depuse la dosarul arbitral. Această creştere a fost posibilă cu realizarea de cheltuieli de 10,13%, şi nu de 5%, din sumele colectate, iar aceste cheltuieli au fost deja realizate, evidenţiate distinct şi justificate. În consecinţă, diminuarea comisionului de la 10% cât a solicitat ADPFR şi cât a şi efectuat în anul 2012 (realizând o creştere a încasărilor cu 70%) la numai 6% ar stabili ca povara cheltuielilor deja realizate să revină numai membrilor ADPFR, iar de beneficiile acestei politici de colectare să profite toţi producătorii de fonograme, inclusiv membrii UPFR şi nemembrii vreunui organism de gestiune colectivă. În ceea ce priveşte afirmaţia că 96% din sumele colectate provin de la 6-8 societăţi de retransmitere, precizează apelanta că creşterea cheltuielilor de colectare până la nivelul de 10% a permis o mai bună supraveghere şi a principalelor societăţi de retransmisie prin cablu, deschiderea de acţiuni împotriva acestora şi o colectare sporită. De asemenea ADPFR, în calitate de organism colector are obligaţia de a întreprinde toate demersurile necesare pentru identificarea tuturor societăţilor de cablu şi pentru obligarea acestora la plata remuneraţiilor cuvenite producătorilor de fonograme. Astfel, deşi ADPFR a identificat peste 700 de utilizatori - societăţi de retransmitere prin cablu, în prezent realizează colectare de la 246 de utilizatori. Conform site-ului Consiliului National al Audiovizualului, în prezent există 18.105 avize de retransmisie pentru societăţi care au ca obiect retransmisia programelor TV. ADPFR are obligaţia de a verifica toţi utilizatorii şi toate avizele de retransmisie în vederea realizării colectării. Stabilirea unui comision insuficient de maximum 6% atrage ineficienţa activităţii desfăşurate în interesul tuturor titularilor de drepturi din domeniu şi, implicit, scăderea cuantumului remuneraţiilor încasate de la utilizatori. Pe de altă parte, ADPFR nu poate să realizeze colectare numai de la câteva societăţi de retransmitere prin cablu (cele cu încasările cele mai mari) şi să renunţe la demersurile legale pentru identificarea şi obligarea la plata a tuturor utilizatorilor. O astfel de atitudine ar atrage culpa ADPFR în activitatea de colectare, putând fi imputabilă organismului colector. În stabilirea comisionului, în opinia apelantei, trebuia avută în vedere şi practica din domeniu, trebuie ţinut cont şi de faptul că prin Hotărârea arbitrală din 3 octombrie 2011, publicată prin Decizia ORDA nr. 267/2011, s-a stabilit un comision de colectare de la societăţile de televiziune de 7%. Or, activitatea de colectare de la societăţile de retransmisie prin cablu este mult mai complexă atât din punctul de vedere al numărului de utilizatori (de câteva ori mai mare decât în cazul societăţilor de televiziune), cât şi din punctul de vedere al prestaţiilor ce le presupune care înglobează şi activităţi de prelucrare a tuturor playlisturilor TV. Pe scurt, presupune şi realizarea activităţilor specifice colectării şi repartizării remuneraţiilor datorate de societăţile de televiziune. Totodată prin Hotărârea arbitrală nr. 5 din data de 12 aprilie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 328 din 15 mai 2012, s-a stabilit un comision de colectare de la societăţile de radiodifuziune de 7%. Aceasta în condiţiile în care din prelucrările TV prezentate de UPFR rezultă că aceasta colectează de la 68 de televiziuni, iar din darea de seamă a UPFR (publică pe site) rezultă că se colectează de la 102 radiouri, în timp ce pe sursa cablu ADPFR colectează de la 246 utilizatori societăţi de retransmisie prin cablu. Pentru toate aceste motive apelanta a solicitat admiterea apelul formulat şi să dispuneţi modificarea Hotărârii arbitrale din data de 19 aprilie 2013 având drept obiect stabilirea modalităţii de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme pentru perioada 2012-2014, în sensul stabilirii unui comision de colectare de maximum 10% datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme. În drept apelanta îşi întemeiază prezenta acţiune pe prevederile art. 131 indice 2 alin. 3 şi alin. 9, art. 133 şi art. 134 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare. În susţinerea acţiunii apelanta solicită proba cu înscrisuri, precum şi orice alte probe a căror necesitate va rezulta din dezbateri. Apeluri legal timbrate. Apelanta reclamantă ADPFR a formulat întâmpinare la apelul formulat de UPFR, solicitând, în esenţă, respingerea acestuia ca nefondat, şi a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri, interogatoriu, expertiză. Apelanta reclamantă UPFR a formulat întâmpinare la apelul formulat de ADPFR, solicitând, în esenţă, respingerea acestuia ca nefondat, şi a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri. Apelanta UPFR a formulat răspuns la întâmpinarea formulată de ADPFR. Apelanta ADPFR a formulat răspuns la întâmpinarea formulată de UPFR. La termenul de judecată din 2 octombrie 2013 apelanta UPFR a invocat excepţia de nelegalitate a deciziilor ORDA nr. 206/2006 şi nr. 102/9.03.2011, iar apelanta ADPFR a invocat excepţii de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 4 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 554/2004, astfel cum a fost modificată prin pct. 1 din Legea nr. 76/2012, iar Curtea a respins prin Încheierea din 9 octombrie 2013 ca inadmisibilă excepţia de nelegalitate a deciziilor ORDA nr. 206/2006 şi nr. 102/9.03.2011 pentru motivele indicate în cuprinsul încheierii şi a dispus sesizarea Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 4 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 554/2004, astfel cum a fost modificată prin pct. 1 din Legea nr. 76/2012. La termenul de judecată din 30 octombrie 2013 au fost încuviinţate probele, respectiv proba cu înscrisuri pentru motivele indicate în cuprinsul încheierii. La dosarul cauzei s-au depus în copie următoarele înscrisuri: Hotărârea arbitrală din 23 aprilie 2013, referat intern al UPFR, Adresa UPFR nr. 7.974 din 15 mai 2013, statutul şi actul constitutiv al ADPFR, darea de seamă anuală aferentă anului 2007 a ADPFR, contracte de mandat acordate către ADPFR, sentinţe civile ale Curţii de Apel Secţia a VIII-a, deciziile ORDA nr. 91/2011, nr. 121/2013, nr. 206/2006, nr. 102/2011, playlisturile brute ale ADPFR pentru perioada 2010-2011 şi prelucrările playlisturilor pentru 2012 conform criteriului repertoriului, dovada comunicării către ADPFR a playlisturilor UPFR, înscrisuri privind repertoriul ADPFR, evidenţe contabile şi cheltuieli de colectare, adrese şi răspunsuri ale ADPFR pentru sumele colectate în perioada ianuarie 2012-2013, analiza UPFR a repertoriilor UPFR, ADPFR şi a nemembrilor, analiza UPFR privind cotele procentualele rezultate din calculul ADPFR, adrese referitoare la fonograme identificate din lista celor neidentificate, repartiţii efectuate de UPFR unor membrii şi alte înscrisuri. Analizând hotărârea apelată prin prisma criticilor şi a apărărilor formulate şi a probatoriului administrat, Curtea reţine următoarele: Astfel, sunt vădit nefondate criticile apelantei pârâte UPFR potrivit cărora completul arbitral ar fi refuzat declarându-se necompetent să se pronunţe asupra excepţiei de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011 şi, implicit, să se pronunţe asupra cererii reconvenţionale prin care se solicită a se stabili modalitatea de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru retransmiterea prin cablu între organismele de gestiune colectivă UPFR şi ADPFR pentru perioada 2010-2011. Curtea constată că, într-adevăr, prin încheierea de şedinţă de la termenul din 2 aprilie 2013, completul arbitral sesizat cu soluţionarea cererii de arbitraj de faţă s-a declarat necompetent funcţional a soluţiona excepţia de legalitate a Deciziei ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011. În ceea ce priveşte cadrul normativ şi convenţional aplicabil prezentei cereri de arbitraj având ca obiect stabilirea modalităţii de repartizare în cote procentuale între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme, titulari de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune colectivă desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme, Curtea reţine că, potrivit prevederilor art. 619 din noul Cod de procedură civilă, „(1) regulile de procedură ale arbitrajului instituţionalizat se adoptă de către conducerea acestuia potrivit normelor sale de funcţionare stabilite prin actul de înfiinţare.(2) Prin desemnarea unui anumit arbitraj instituţionalizat ca fiind competent în soluţionarea unui anumit litigiu sau tip de litigii, părţile optează automat pentru aplicarea regulilor sale de procedură. Orice derogare de la această prevedere este nulă, afară numai dacă, ţinând seama de condiţiile speţei şi de conţinutul regulilor de procedură indicate de părţi ca fiind aplicabile, conducerea arbitrajului instituţionalizat competent decide că pot fi aplicate şi regulile alese de părţi, stabilind dacă aplicarea acestora din urmă este efectivă sau prin analogie.(3) Dacă părţile nu au convenit altfel, se vor aplica regulile de procedură ale arbitrajului instituţionalizat în vigoare la momentul sesizării acestuia.“Prin urmare, în cadrul prezentului arbitraj, procedura de soluţionare a cererii este cea reglementată prin Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea corpului de arbitri de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, aprobat prin Decizia ORDA nr. 270/2010, aflată la filele 7-12 din dosarul de arbitraj, regulament care la art. 9 prevede că „procedura aplicabilă în arbitrajul realizat de corpul de arbitri al ORDA se completează cu regulile Codului de procedură civilă referitoare la arbitraj, în măsura în care ele sunt compatibile cu natura procedurii reglementate prin Legea nr. 8/1996.“ Atribuţiile jurisdicţionale care intră în competenţa funcţională a completelor de arbitraj de pe lângă ORDA, potrivit prevederilor Legii nr. 8/1996, modificată, sunt cele de a stabili prin hotărâre, în conformitate cu dispoziţiile art. 131² alin. (7) din lege, forma finală a metodologiilor prevăzute de art. 130 alin. (1) din lege şi, respectiv, cea de a stabili criteriile de repartizare a remuneraţiilor între organismele de gestiune colectivă beneficiare, potrivit dispoziţiilor art. 133 alin. (5) din acelaşi act normativ. Totodată, potrivit dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 76/2012, de aplicare a noului Cod de procedură civilă (N.C.P.CIV) „(1) Legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate.
(2) Instanţa învestită cu fondul litigiului şi în faţa căreia a fost invocată excepţia de nelegalitate, constatând că de actul administrativ cu caracter individual depinde soluţionarea litigiului pe fond, este competentă să se pronunţe asupra excepţiei, fie printr-o încheiere interlocutorie, fie prin hotărârea pe care o va pronunţa în cauză. În situaţia în care instanţa se pronunţă asupra excepţiei de nelegalitate prin încheiere interlocutorie, aceasta poate fi atacată odată cu fondul.“În raport de prevederile legale şi convenţionale mai sus menţionate, Curtea constată că susţinerile apelantei UPFR sunt vădit nefondate, deoarece completul arbitral nu constituie o „instanţă judecătorească“ în sensul prevederilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, modificată, interpretate gramatical, logic şi sistematic, deoarece nu satisface garanţiile de independenţă şi imparţialitate reglementate în favoarea acestora prin Constituţie pentru a se putea pronunţa asupra excepţiei de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011, şi eventual să constate nelegalitatea acestui act administrativ individual. Mai mult, potrivit prevederilor art. 547 din N.C.Pr. Civ. aplicabile în raport cu data formulării cererii de arbitraj, prevederi intitulate Intervenţia instanţei“ se statuează că „(1) pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi în organizarea şi desfăşurarea arbitrajului, precum şi pentru îndeplinirea altor atribuţii ce revin instanţei judecătoreşti în arbitraj, partea interesată poate sesiza tribunalul în circumscripţia căruia are loc arbitrajul. Tribunalul va soluţiona cauza în completul prevăzut de lege pentru judecata în primă instanţă.(2) Instanţa va soluţiona aceste cereri de urgenţă şi cu precădere, prin procedura ordonanţei preşedinţiale, hotărârea nefiind supusă niciunei căi de atac. În consecinţă, completul arbitral nu era competent din punct de vedere material a soluţiona excepţia de nelegalitate invocată de apelantă, ci tribunalul în circumscripţia căruia a avut loc arbitrajul, respectiv Tribunalul Bucureşti, astfel că nu se poate vorbi de vreun vid legislativ în sensul inexistenţei unei proceduri de soluţionare a excepţiei de nelegalitate, de imposibilitatea invocării acestor excepţii în cadrul arbitrajului ce se desfăşoară în sistemul Legii nr. 8/1996 sau de statuări ale ORDA în alte cauze sau ale altor instanţe judecătoreşti din alte cauze fără vreo legătură cu prezentul litigiu, ci de prevederi legale noi, de imediată aplicare, exprese şi imperative. Mai mult, în condiţiile în care apelanta ca parte interesată nu a sesizat în condiţiile art. 547 din N.C.Pr.Civ. tribunalul în circumscripţia căruia a avut loc arbitrajul, respectiv Tribunalul Bucureşti, este de prisos analiza întrunirii condiţiilor de admisibilitate a excepţiei de nelegalitate sau nelegalitatea deciziei ce făcea obiectul acestei excepţii; totodată este de reţinut că împrejurarea respingerii cererii stabilirii modalităţii de repartizare a sumelor cuvenite celor două organisme de gestiune colectivă din remuneraţiile colectate din retransmiterea prin cablu în perioada 2010-2011 nu constituie consecinţa constatării necompetenţei completului arbitral de a se pronunţa asupra excepţiei de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 91 din 27 ianuarie 2011, ci consecinţa admiterii excepţiei de inadmisibilitate a cererii reconvenţionale pentru anii 2010-2011. Sunt nefondate şi criticile apelantei pârâte UPFR referitoare la omisiunea completului arbitral de a face aplicarea modului de repartizare între organismele de gestiune colectivă drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, pentru anul 2012, ignorând solicitările UPFR şi ADPFR de stabilire a unor cote procentuale pentru această perioadă. În acest sens, este de reţinut că art. 133 din Legea nr. 8/1996, modificată, statuează următoarele: „colectarea sumelor datorate de utilizatori sau de alţi plătitori se face de organismul de gestiune colectivă al cărui repertoriu se utilizează.
(2) În situaţia în care există mai multe organisme de gestiune colectivă pentru acelaşi domeniu de creaţie, iar drepturile gestionate sunt din categoria celor prevăzute la art. 123², organismele beneficiare stabilesc, printr-un protocol care se depune la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor în vederea publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, pe cheltuiala acestora, următoarele:a)criteriile repartizării între organisme a remuneraţiei; b)organismul de gestiune colectivă care urmează să fie numit dintre acestea, prin decizie a directorului general al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, drept colector în domeniul titularilor de drepturi în cauză; c)modalitatea de evidenţiere şi justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector. (3) În cazul prevăzut la alin. (2), dacă organismele de gestiune colectivă beneficiare nu depun la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor protocolul menţionat, în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a metodologiilor Oficiul Român pentru Drepturile de Autor desemnează dintre acestea colectorul în domeniul titularilor de drepturi în cauză, pe baza reprezentativităţii, prin decizie a directorului general.(4) Pentru situaţia prevăzută la alin. (3), colectorul unic desemnat de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor nu poate repartiza sumele colectate nici între organismele beneficiare, nici propriilor membri, decât după depunerea la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor a unui protocol încheiat între organismele beneficiare prin care se stabilesc criteriile privind repartizarea sumelor colectate. Cheltuielile de colectare, în acest caz, se evidenţiază distinct şi trebuie să fie justificate prin documente privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune care este colector în domeniul titularilor de drepturi în cauză.(5) La expirarea termenului de 30 de zile prevăzut la alin. (3), oricare dintre organismele de gestiune colectivă poate solicita Oficiului Român pentru Drepturile de Autor iniţierea procedurii de arbitraj efectuate de către arbitri, pentru stabilirea criteriilor privind repartizarea remuneraţiei între categoriile de beneficiari. Procedura de arbitraj, precum şi etapele ulterioare sunt cele prevăzute la art. 131² alin. (3)-(9).“Prevederile coroborate ale art. 133 alin. (2) lit. c şi alin. (5) ale Legii nr. 8/1996 statuează în sensul că protocolul şi hotărârea arbitrală trebuie să stabilească criteriile de repartizare a remuneraţiilor între organismele beneficiare şi, astfel cum s-a statuat în unele decizii jurisprudenţiale (Decizia nr. 264 din 2 decembrie 2008 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a), repartizarea efectivă presupune determinarea unor procente concrete întemeiate pe aceste criterii şi face operantă soluţia de determinare procentuală a nivelului repartizării sumelor colectate. Cu toate acestea, stabilirea unor cote procentuale fixe este greşită în situaţia în care este necesară lămurirea deplină a aspectelor controversate ale perioadei de referinţă, aflată încă în derulare la momentul soluţionării arbitrale, iar aceste considerente sunt pe deplin aplicabile în speţă, pentru considerentele ce se vor expune mai jos, referitoare la piesele neidentificate şi cele aflate în divergenţă, şi celelalte aspecte criticate chiar de către UPFR. În acest sens sunt alte decizii jurisprudenţiale (Decizia nr. 49 A din 12 martie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a). Mai mult, determinarea procentuală a repartizării între organismele de gestiune colectivă a sumelor colectate se face tocmai în raport cu criterii de repartizare prevăzute de lege, în raport cu probe clare şi coerente, nedisputate de părţi, şi care să poată susţine astfel această modalitate de repartizare, iar nu de simple susţineri ale părţilor nesusţinute de probe, or în cauză părţile îşi dispută însuşi repertoriul, respectiv mărimea şi alcătuirea acestuia. Doar în condiţiile în care proporţia utilizării repertoriului poate fi apreciată, după cum s-a stabilit mai sus, în raport cu probe clare, concludente care să susţină cotele procentuale ce revin fiecărui organism de gestiune colectivă raportat la un interval de timp, este posibilă şi corectă determinarea procentuală a repartizării între organismele de gestiune colectivă a sumelor colectate, deoarece chiar dacă utilizarea repertoriului poate varia, variaţia se raportează la perioade mai lungi de timp, în acest sens determinarea procentuală raportându-se la nivelul unei interval determinat de timp, iar nu la nivelul unui an, după cum solicită UPFR. Va fi respinsă şi critica apelantei pârâte UPFR potrivit căreia prin hotărârea pronunţată completul arbitral nu a stabilit modalitatea de aplicare a criteriului utilizării reale a fonogramelor ca unică modalitate de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor. Astfel, este de reţinut că punctul de plecare al analizei îl reprezintă principiul enunţat de art. 127 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, în conformitate cu care repartizarea drepturilor colectate trebuie să se facă „proporţional cu utilizarea reală a repertoriului titularilor de drepturi“, sumele colectate de un organism de gestiune colectivă repartizându-se individual beneficiarilor, potrivit dispoziţiilor art. 134 alin. (2) lit. d) din lege. ADPFR a fost desemnată prin Decizia ORDA nr. 102/2011 drept colector unic al remuneraţiilor cuvenite producătorilor de fonograme pentru retransmiterea prin cablu, iar această decizie a fost menţinută prin Sentinţa nr. 2.985/2011 a Curţii de Apel, Secţia a VIII-a (filele 392-394 din dosarul de apel). UPFR este organismul de gestiune a drepturilor producătorilor de fonograme cu cel mai mare număr de membri, aspect necontestat, astfel că în temeiul dispoziţiilor art. 129¹ din Legea nr. 8/1996 acesta gestionează şi drepturile titularilor de drepturi conexe ce nu au acordat mandat vreunui organism de gestiune colectivă. Prin cererea de arbitraj ADPFR a propus repartizarea între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, ADPFR şi UPFR, a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu în proporţie de 11,53% pentru ADPFR şi 88,47% pentru UPFR pentru perioada 2012-2014, propunând ca principiu utilizarea reală a repertoriului fiecărui organism de gestiune colectivă aşa cum rezultă din rapoartele transmise de societăţile de televiziune raportat la grila de programe comunicată de fiecare societate de retransmitere prin cablu, la fiecare abonament comunicat şi la remuneraţiile achitate de fiecare societate de retransmitere prin cablu. Prin cererea reconvenţională UPFR a propus repartizarea între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme a remuneraţiei cuvenite producătorilor de fonograme pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor de comerţ, a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, datorată de către societăţile de retransmitere prin cablu, propunând criteriul utilizării reale a repertoriului fiecărui organism de gestiune colectivă, respectiv proporţional cu utilizarea repertoriilor gestionate de ADPFR pentru proprii membri şi de UPFR ce gestionează un repertoriu extins, respectiv pentru proprii membri şi pentru producătorii de fonograme care nu sunt membrii unui organism de gestiune colectivă pentru perioada 2010-2014 în proporţie de 2,20% pentru ADPFR şi 97,8,66% pentru UPFR pentru 2010; 1,42% pentru ADPFR şi 98,58% pentru UPFR pentru 2011; 1,24% pentru ADPFR şi 98,76% pentru UPFR pentru 2012. Curtea constată că propunerile UPFR şi ale ADPFR referitoare la criteriul utilizabil sunt similare, controversele dintre cele două părţi referindu-se la modul de aplicare a criteriului utilizării reale a repertoriului fiecărui organism de gestiune colectivă în privinţa fonogramelor neidentificate, respectiv a acelora care nu pot fi atribuite niciunui producător şi a celor aflate în divergenţă, respectiv a acelora care sunt revendicate de mai mulţi producători de fonograme, în condiţiile în care apelanta UPFR susţine că piesele neidentificate şi cele aflate în divergenţă de repertoriu să fie incluse în repertoriul general la care se face raportarea, astfel că repertoriul ADPFR ar trebui să se raporteze nu doar la secundele de retransmisie a fonogramelor totale identificate, ci la totalul secundelor în care a avut loc retransmisia, invocând că posedă un repertoriu extins, astfel că, în conformitate cu prevederile art. 121 alin. 5 şi art. 129¹ din Legea nr. 8/1996, modificată, piesele neidentificate şi cele aflate în divergenţă trebuie incluse în repertoriul său. Prin urmare, în cauză, stabilirea unor cote procentuale fixe se poate baza doar pe o situaţie clară susţinută prin situaţii provenind de la cele două organisme de gestiune în litigiu în raport cu repertoriul fiecăruia, neputându-se raporta la modul de calcul al UPFR ce a indus în calcul piesele neidentificate şi pe cele aflate în divergenţă sau cel al ADPFR ce s-a raportat doar la determinări aferente anului 2012 şi a avut în vedere şi membri ce nu i-au mai acordat mandat, astfel că trebuie clarificate mai multe aspecte. Prin urmare, stabilirea în procente a cotelor cuvenite părţilor litigante aferente perioadei 2012-2014, perioadă în raport cu care completul arbitral s-a pronunţat pe fondul cauzei, deşi preferabilă situaţiei în care se indică doar criteriile de repartizare, ca în speţă, nu putea fi susţinută de probele referitoare la utilizarea repertoriului depuse de părţi şi pe care acestea şi le contestă reciproc. Curtea apreciază că, după cum a statuat şi completul arbitral, în raport cu dispoziţiile art. 127 alin (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996 şi cu conţinutul Metodologiei privind remuneraţia cuvenită titularilor de drepturi de autor şi de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu în cazul pieselor identificate trebuie să se acorde prioritate criteriului repartizării remuneraţiei colectate proporţional cu utilizarea reală a fonogramelor, aşa cum rezultă din rapoartele/playlisturile provenite de la organismele de televiziune. Pentru determinarea remuneraţiei cuvenite părţilor din sumele achitate de posturile TV al căror playlist nu permite identificarea repertoriului utilizat sau în cazul divergenţelor de repertoriu, Curtea apreciază că cel mai apropiat criteriu de cel al utilizării reale a repertoriului fiecărui organism de gestiune colectivă presupune că pentru aceste fonograme repartizarea între cele două organisme de gestiune să fie făcută raportat la playlisturile disponibile şi prelucrabile, înaintate de utilizatori, deci prin excluderea pieselor neidentificate şi a celor aflate în divergenţă din repertoriul vreunui organism şi din timpii de retransmisie avuţi în vedere. Prin urmare, în aplicarea criteriului utilizării reale a repertoriului fiecărui organism de gestiune colectivă, secundele difuzate din fiecare repertoriu trebuie să se raporteze la piesele identificate şi în final, în cazul pieselor neidentificate sau în divergenţă, utilizarea lor se va raporta la proporţiile rezultate între organismele de gestiune. În acest sens, prevederile art. 121 alin. (5) şi art. 129¹ din Legea nr. 8/1996, modificată, statuează că „în cazul gestiunii colective obligatorii, dacă un titular nu este asociat la niciun organism, competenţa revine organismului din domeniu cu cel mai mare număr de membri. Revendicarea de către titularii de drepturi nereprezentaţi a sumelor cuvenite se poate face în termen de 3 ani de la data notificării. După acest termen, sumele nerepartizate sau nerevendicate sunt utilizate potrivit hotărârii adunării generale, cu excepţia cheltuielilor de administrare.“ Din interpretarea gramaticală şi logică a acestor dispoziţii menţionate rezultă doar modul în care sunt gestionate drepturile titularului în situaţia în care acesta nu s-a asociat niciunui organism de gestiune colectivă, legiuitorul prevăzând în scopul protecţiei drepturilor şi intereselor acestuia că organismul cu cel mai mare număr de membri să îi gestioneze drepturile, având posibilitatea de a revendica sumele cuvenite în termen de 3 ani de la data când este notificat, termen după care aceste sume se utilizează de acest organism, însă acest text nu poate fi interpretat în sensul propus de apelanta UPFR, respectiv acela că dispoziţiile art. 121 alin. (5) şi art. 129¹ din Legea nr. 8/1996, modificată, ar permite sau ar impune ca la aprecierea utilizării reale a utilizării repertoriului unui organism să se utilizeze piesele neidentificate sau cele aflate în divergenţă; textul vizează titularii de drepturi care nu au mandatat vreun organism de gestiune pentru a-l reprezenta, în scopul protecţiei intereselor lor, iar nu modul de evaluare a utilizării repertoriului unui organism la repartizarea între organismele beneficiare ale remuneraţiilor; mai mult, acest mod de repartizare între organismele de gestiune a remuneraţiilor rezultate din retransmitere prin excluderea pieselor neidentificate sau aflate în divergenţă nu vatămă în niciun fel pe producătorii de fonograme, contrar susţinerilor nefondate ale UPFR deoarece drepturile decurgând din piesele neidentificate sau în divergenţă sunt gestionate de organismele de gestiune proporţional cu gradul general de proporţionare a utilizării repertoriului fiecăruia. În acest sens, al excluderii pieselor neidentificate şi a celor în divergenţă din repertoriul gestionat de un organism, în cazul radiodifuzării fonogramelor, însă contrar susţinerilor apelantei UPFR este şi jurisprudenţa, respectiv Decizia Curţii de Apel Secţia a IX-a nr. 106A din 3 iulie 2012 prin care a fost menţinută Hotărârea arbitrală din 3 octombrie 2011 şi Decizia nr. 49A din 12 martie 2013 a Curţii de Apel Secţia a IX-a prin care a fost modificată Hotărârea arbitrală nr. 5 din 12 aprilie 2012. S-a statuat în esenţă în considerentele acestor hotărâri arbitrale şi judecătoreşti în sensul că în privinţa playlisturilor neidentificate sau aflate în divergenţă ale radiodifuzorilor sau organismelor de televiziune în cazul cărora este împiedicată repartizarea reală a drepturilor că se impune utilizarea „coşului radio/TV“ care cuprinde totalitatea playlisturilor disponibile şi prelucrabile, transmise de organismele de radio/TV, raportări care se ponderează cu audienţa ca modalitate de apreciere specifică radiodifuzării, ceea ce nu este cazul în speţă, unde este vorba de retransmitere. La determinarea criteriului utilizării reale a repertoriilor vor fi avute în vedere toate posturile retransmise prin cablu ce au comunicat rapoarte/playlist, iar acesta conţine piese identificabile, iar nu şi pe cele care nu comunică asemenea raportări, pentru raţionamentul menţionat mai sus, şi corespunzător Metodologiei privind remuneraţia cuvenită titularilor de drepturi de autor şi de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu corespunzător serviciilor de programe retransmitere, numerelor de abonaţi şi valorii abonamentelor, şi nu se vor avea în vedere după cum susţine UPFR doar direct prin cererea de apel, ceea ce nu poate fi primit, alte criterii - precum un procent de 30% din grila de programe a unui distribuitor (deoarece în acest procent ar fi retransmise posturile ce utilizează repertoriul membrilor ADPFR) sau din încasările din retransmitere, sau argumente privind lipsa de impact a muzicii folclorice/manele în programul altor televiziuni şi proporţia de 80% a acestei muzici în repertoriul ADPFR în doar 3 posturi de televiziune de profil muzică de petrecere - fiind aplicabil criteriul mai sus menţionat, cuantificabil matematic în raport cu probe concrete, iar nu susţineri fără suport probator. Pentru a se stabili corect utilizarea repertoriului fiecărui organism de gestiune, raportarea trebuie făcută între timpul de retransmitere a repertoriului fiecărui organism şi totalul timpului în care a avut loc retransmiterea unor fonograme identificabile. Nu are relevanţă, prin urmare, nici mărimea repertoriului UPFR sau a celei a ADPFR, ci utilizarea acestui repertoriu, şi sub acest aspect susţinerile UPFR fiind nefondate. În ceea ce priveşte criticile apelantelor UPFR şi ADPFR referitoare la stabilirea plafonului maxim al cheltuielilor reale de colectare a sumelor provenite din retransmiterea prin cablu a procentului de 6%, şi acestea sunt nefondate. A fost solicitat de UPFR un plafon de maximum 5%, iar de ADPFR de 10%, în condiţiile în care art. 134 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 8/1996 limitează comisionul colectorului unic la 15%. Curtea observă că arbitrajul a proporţionat corect aceste costuri ale ADPFR referitoare la colectare şi repartizare, fiind avute în vedere numărul utilizatorilor, specificul colectării remuneraţiilor rezultând din retransmitere, veniturile colectate şi cheltuielile de colectare, respectiv cheltuielile salariale şi cheltuieli privind prestările de servicii, reţinând totodată că operaţiunile specifice se fac exclusiv pe baza rapoartelor transmise de utilizatori, iar nu a unor playlisturi, rapoarte ce cuprind, conform Metodologiei referitoare la retransmiterea listei serviciilor de programe de radiodifuziune şi/sau de televiziune retransmise, numărul de abonaţi şi valoarea abonamentului, precum şi baza de calcul asupra căreia se aplică procentele din tabel, astfel că nu se impune, ca în cazul radiodifuzării, verificarea playlisturilor raportate de organismele de cablu. Nu pot fi primite argumentele de suplimentare a comisionului formulate de ADPFR, deoarece nu sunt susţinute de probe concrete referitoare la cota procentuală pretinsă, pentru a fi primit un alt calcul faţă de cel reţinut în arbitraj, iar trimiterea este generică la numărul utilizatorilor şi la categoriile de cheltuieli efectuate (costuri de combustibil, costuri cu piese de schimb şi alte materiale consumabile, costuri cu obiecte de inventar, costuri cu întreţinerea, costuri cu redevenţe şi chirii, costuri cu comisioane, costuri cu transportul, costuri cu deplasări şi detaşări, cheltuieli poştale, cheltuieli cu alte impozite şi taxe, cheltuieli cu salarii şi altele asemenea), fără a distinge în mod efectiv între cheltuielile legate nemijlocit cu colectarea şi cele indirecte, legate de funcţionarea organismului de gestiune colectivă. În acest sens, nici adresele ADPFR de la filele 700-704 din dosarul de apel conţin o simplă situaţie şi nu sunt susţinute de probe referitoare la cheltuielilor generale ale organismului şi la cele referitoare la colectare. Nici argumentele ADPFR referitoare la relevanţa unor decizii jurisprudenţiale care ar justifica majorarea comisionului solicitat pentru colectarea remuneraţiilor pentru retransmitere nu pot fi primite deoarece considerentele Deciziei CAB nr. 106/2012 prin care a fost cenzurată Hotărârea arbitrală din 3 octombrie 2011 invocată şi s-a menţinut comisionul de 7% pentru colectarea remuneraţiei cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ a concluzionat în sensul contrar celor pretinse de ADPFR, reţinând că nu poate fi comparat nivelul comisionului de colectare corespunzător retransmiterii prin cablu cu cel corespunzător radiodifuzării fonogramelor, întrucât al doilea comision include şi costuri de monitorizare şi costuri de prelucrare a listelor pentru determinarea repertoriilor utilizate, costuri care nu sunt presupuse şi de activitatea de colectare a remuneraţiilor echitabile pentru retransmiterea prin cablu, şi este firesc să fie mai mare. La fel, şi Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 49 A/2013 prin care a fost cenzurată Hotărârea arbitrală nr. 5 din 12 aprilie 2012 invocată şi s-a menţinut comisionul de 7% pentru colectarea remuneraţiei cuvenite pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ a concluzionat în sensul că acest nivel al comisionului de colectare corespunde cheltuielilor legate de colectarea remuneraţiilor rezultate din radiodifuzare, ceea ce nu este cazul în speţă, unde este vorba de retransmitere. În mod identic, afirmaţiile UPFR privind supraestimarea comisionului sunt generice şi nu concretizate matematic, pentru a fi apreciate ca întemeiate, iar stabilirea unui nivel al cheltuielilor de colectare nu poate reprezenta o sancţiune a ineficienţei activităţii organismului colector după cum propune UPFR, deoarece prevederile art. 133 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 8/1996, modificată, reglementează stabilirea şi justificarea cheltuielilor de colectare în raport cu principiul acoperirii reale a costurilor, iar nu ca sancţiune. Apar a fi fondate însă susţinerile apelantei pârâte UPFR potrivit cărora completul arbitral a primit nelegal excepţia de inadmisibilitate a cererii reconvenţionale formulate de UPFR referitor la perioada 2010-2011. În acest sens, Curtea reţine că etapele prealabile obligatorii ale procedurii arbitrale prevăzute de art. 131, 131¹ şi 131² din Legea nr. 8/1996, modificată, pe care completul arbitral le-a reţinut ca nefiind parcurse de către apelanta pârâta reconvenţional în faza arbitrajului, sunt specifice fazei de negociere a metodologiei referitoare la modul de stabilire a cuantumului drepturilor de autor şi al drepturilor conexe, fiind în legătură cu negocierea metodologiilor pe care organismele de gestiune colectivă trebuie să le elaboreze pentru domeniul lor de activitate, în vederea plăţii de către utilizatorii de drepturi de autor şi drepturi conexe, ceea ce nu este cazul în prezenta cauză unde ambele părţi au calitatea de organisme de gestiune colectivă, acţionând în acelaşi domeniu de creaţie (fonograme de comerţ, fonograme publicate în scop comercial), obiectul dezbaterii litigiului fiind în legătură cu repartizarea drepturilor a căror gestiune le este încredinţată de către titulari. Potrivit art. 133 alin. (2) din Legea nr. 8/1996, modificată, în cazul existenţei mai multor organisme de gestiune colectivă în acelaşi domeniu de creaţie, se prevede ca organismele beneficiare să stabilească printr-un protocol depunerea la O.R.D.A. a unui protocol încheiat între organismele beneficiare, prin care se stabilesc criteriile privind repartizarea sumelor colectate, iar potrivit art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, modificată, în situaţia în care organismele nu depun acest protocol în termen de 30 de zile de la intrarea în vigoare a metodologiilor de colectare a drepturilor de la utilizatori, oricare dintre organismele de gestiune colectivă sunt îndreptăţite la iniţierea procedurii de arbitraj, prevăzându-se că procedura de arbitraj şi etapele ulterioare sunt cele prevăzute la art. 131² alin. (3)-(9) din lege. Din interpretarea acestei prevederi clare şi, prin urmare, nesusceptibile de interpretări de felul celor primite prin hotărârea apelată, rezultă că doar procedura de arbitraj şi etapele ulterioare sunt similare celor specifice negocierii metodologiilor cu utilizatorii, conform trimiterii efectuate prin teza finală a acestui alineat. În acest sens există de altfel mai multe hotărâri arbitrale şi decizii jurisprudenţiale, prin care au fost respinse susţineri ale unor organisme de gestiune colectivă referitoare la inadmisibilitatea ori prematuritatea formulării unor cereri de arbitraj în lipsa unei proceduri prealabile constând în negocieri (precum Decizia Curţii de Apel Secţia a IX-a nr. 264 din 2 decembrie 2008 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a, Decizia nr. 192 A din 27 decembrie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală ce a menţinut Hotărârea arbitrală nr. 7 din data de 6 iulie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 529 din 31 iulie 2012, prin Decizia ORDA nr. 132 din 10 iulie 2012, şi Hotărârea arbitrală din data de 3 octombrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 744 din 24 octombrie 2011, prin Decizia ORDA nr. 267 din 12 octombrie 2011, menţinută prin Decizia nr. 106 A din 3.17.2012 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală.) Mai mult, sub acest aspect, hotărârea apare şi ca fiind netemeinică deoarece, după cum cu temei susţine apelanta pârâta UPFR, procedura prealabilă a negocierii s-a desfăşurat între parţi în perioada 28 iulie 2010-12 decembrie 2012, în acest sens fiind procesele-verbale/minutele întâlnirilor dintre reprezentanţii celor două părţi având ca obiect stabilirea criteriilor de repartizare între UPFR şi ADPFR a remuneraţiei pentru retransmiterea prin cablu a fonogramelor, dar şi pentru copia privată şi comunicarea publică a acestora, precum şi modalitatea de evidenţiere şi justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector din 28 iulie 2010, 9 septembrie 2010, 6 noiembrie 2012, 9 noiembrie 2012, precum şi procesul-verbal al întâlnirii celor două părţi din data de 12 decembrie 2012, de la sediul ORDA, de la filele 103-117 din dosarul arbitral. Prin urmare, neexistând o prevedere legală expresă în legătură cu obligativitatea parcurgerii unei proceduri prealabile arbitrajului, de natura celei reţinute de comitetul arbitral pentru repartizarea între organismele de gestiune colectivă a sumelor colectate de la utilizatori, Curtea apreciază că în mod greşit a primit completul arbitral excepţia inadmisibilităţii cererii reconvenţionale pentru perioada 2010-2011, astfel că apreciind că a fost soluţionat litigiul fără a intra în judecata fondului cererii reconvenţionale referitoare la acea perioadă, în temeiul art. 480 alin. (1) şi (3) teza I din noul Cod de procedură civilă, va admite apelul declarat de apelanta-reclamantă UPFR împotriva hotărârii arbitrale şi, în consecinţă, va anula în parte Hotărârea arbitrală din 19 aprilie 2013 în ceea ce priveşte cererea reconvenţională în privinţa anilor 2010-2011 şi având în vedere Hotărârea nr. 70 din data de 19 decembrie 2013 a Colegiului de conducere a Curţii de Apel de desfiinţare a Secţiei a IX-a, va scoate de pe rol cauza, pe care o va înainta pentru evocarea fondului la Secţia a IV-a civilă, urmând a se fixa termen cu citarea părţilor în vederea administrării probatoriului referitor la perioada 2010-2011. Vor fi păstrate celelalte dispoziţii ale hotărârii apelate. Va fi respins ca nefondat apelul declarat de apelanta ADPFR. Vor fi respinse în conformitate cu prevederile art. 452 şi 453 cererile apelanţilor privind cheltuielile de judecată, având în vedere faptul că apelanta ADPFR a căzut în pretenţii, iar apelanta UPFR a depus dovada cheltuielilor de judecată după închiderea dezbaterii asupra fondului cauzei. PENTRU ACESTE MOTIVE, În numele legii DECIDE: Admite apelul declarat de apelanta-pârâtă Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) în contradictoriu cu apelanta-reclamantă Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (ADPFR) împotriva Hotărârii arbitrale din 19 aprilie 2013, pronunţată de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, în Dosarul nr. 1/2013 şi, în consecinţă: Anulează în parte Hotărârea arbitrală din 19 aprilie 2013 în ceea ce priveşte cererea reconvenţională în privinţa anilor 2010-2011 şi scoate de pe rol cauza, pe care o înaintează pentru evocarea fondului la Secţia a IV-a civilă, urmând a se fixa termen cu citarea părţilor. Păstrează celelalte dispoziţii ale hotărârii apelate. Respinge ca nefondat apelul declarat de apelanta ADPFR. Respinge cererile apelanţilor privind cheltuielile de judecată. Definitivă. Pronunţată în şedinţa publică din data de 5 februarie 2014. PREŞEDINTE BIANCA ANTOANETA SCROB Judecător, Maria Dalina Oancea Grefier, Elena Dana Ciobanu